A pauta de julgamento do Plenário
do Supremo Tribunal Federal desta quarta-feira, dia 20.11.2013 está recheada de
assuntos tributários. Dentre eles estão o RE
208.526 de relatoria do ministro Marco Aurélio cuja tese trata do Imposto
de Renda das Pessoas Jurídicas relativamente à correção monetária das
demonstrações financeiras – indexador – inflação real.
A tese é saber se é constitucional a legislação que fixa determinado
indexador para a correção monetária das demonstrações financeiras com base no
argumento de que o índice não refletiria a real perda da moeda no período.
O tema
baseia-se na decisão do TRF da 4ª região que julgou constitucional o art. 30, §
1º, da Lei 7.730/89 e o art. 30 da Lei 7.799/89 que fixavam a OTN como
indexador para a correção monetária das demonstrações financeiras das pessoas
jurídicas sob o argumento de que a declaração de inconstitucionalidade levaria
à inexistência de qualquer indexador.
A
recorrente quer a correção monetária calculado sob o valor da OTN de RCz$ 10,50
(com base na inflação do IPC de janeiro de 1989 de 70,28%) e não a OTN de 6,92
(com base no índice inflacionária oficial de janeiro de 1989 no valor de
28,79%).
Alega,
ainda, que a OTN não reflete a real perda do poder aquisitivo da moeda no
período (violação ao art. 153, III, da CF); e que a regra violou o princípio da
isonomia (art. 150, II, da CF) porque a legislação teria determinado regras
diferentes para a correção das demonstrações e para a correção dos balanços no
caso de incorporação, e o princípio da capacidade contributiva.
O
Procurador Geral da República negou provimento ao recurso.
Com
votação iniciada em 20.06.2012, já manifestaram o ministro relator dando provimento do RE para o fim de conceder a
segurança e declarar a inconstitucionalidade do artigo 30, § 1º, da Lei nº
7.730/89, e do artigo 30, caput, da Lei nº 7.799/89, acompanhando-o os ministros
Ricardo Lewandowski, Cesar
Peluso (somente no que tange aos termos do pedido) e Rosa Weber e pelo não
conhecimento do recurso Eros Grau e Joaquim Barbosa com pedido de vista pelo ministro Dias Toffoli; faltam
votar os ministros Roberto Barroso, Carmem Lúcia, Gilmar Mendes e Celso de
Mello; não votam os ministros Luiz Fux e Teori Zavascki.
Tratando
do mesmo tema abordado inicialmente, também de relatoria do ministro Marco
Aurélio encontram-se para julgamento os processos REs 215811, 256304, 221142.
O ICMS será alvo de julgamento do Plenário e um dos
temas está contido na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2669 de relatoria do
ministro Nelson Jobim (aposentado) onde trata de vários dispositivos da Lei Complementar nº
87/96: a) art. 4º, que define os contribuintes do ICMS; b) art. 11, inciso II,
“a” e “c”, que conceitua o local da operação ou da prestação para os efeitos da
cobrança do ICMS e define o estabelecimento responsável, inclusive no que diz
respeito ao serviço de transporte; c) art. 12, inciso V e XIII, que estabelece
o momento de ocorrência da hipótese de incidência do ICMS.
Sustenta
ofensa aos artigos 146, I, II e III; 155, II, § 2º, I, III e VII, “a” c/c VIII,
todos da CF e que na ADI 1600-DF já se declarou inconstitucional a cobrança do
ICMS no transporte aéreo de passageiros, e esse benefício também deve ser
estendido ao transporte rodoviário de passageiros, pois ambos possuem as mesmas
características.
Portanto,
a tese é saber se o art. 4º da LC nº 87/96, que define os contribuintes do
ICMS, causa dificuldade na identificação do sujeito passivo.
Saber se há semelhança na incidência de ICMS entre o transporte de passageiros aéreo e o rodoviário, permitindo a declaração de inconstitucionalidade sobre este; e finalmente, saber se o princípio da não cumulatividade aplica-se ao ICMS.
Saber se há semelhança na incidência de ICMS entre o transporte de passageiros aéreo e o rodoviário, permitindo a declaração de inconstitucionalidade sobre este; e finalmente, saber se o princípio da não cumulatividade aplica-se ao ICMS.
O
parecer do Procurador Geral da República foi pela sua improcedência, enquanto
que a votação iniciada em 01.10.2008, onde o relator já se pronunciou julgando procedente
a ação para concluir, com eficácia “ex
nunc”, ser inconstitucional a instituição do ICMS sobre a prestação de
serviço de transporte terrestre de passageiros, prevista na Lei Complementar nº
87/96; acompanhando o relator o ministro Gilmar Mendes, todavia, quanto à
modulação dos efeitos, ressalva apenas a aplicação da eficácia “ex tunc” aos casos concretos sub judice em período anterior à
conclusão do julgamento da presente ADI; o ministro Marco Aurélio julgou
improcedente a ação e o ministro Joaquim Barbosa pediu vista; não votam os
ministros Dias Toffoli e Carmen Lúcia.
Outro
processo que tratará do ICMS é o RE 540829 de relatoria do ministro Gilmar
Mendes e discute, à luz do art. 155, II e § 2º, IX e XII, “a”
e “d” da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da incidência do ICMS
sobre operações de importação de mercadorias, sob o regime de arrendamento
mercantil internacional.
O
Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência da repercussão geral da
questão constitucional suscitada.
Portanto,
a tese é saber se incide ICMS na importação de mercadoria pelo regime de
arrendamento mercantil internacional.
O
parecer do Procurador Geral da República é pelo conhecimento e provimento do
RE.
O
julgamento iniciado 1º de junho de 2011, o recurso extraordinário foi provido pelo
relator e negado pelo ministro Luiz Fux com pedido de vista pela ministra Cármen
Lúcia; já o ministro Dias Toffoli declarou-se impedido.
O
processo RE 226899, relatora (Ellen
Gracie, aposentada) atualmente com a ministra Rosa Weber é saber se incide o
ICMS na importação de bem móvel pelo regime de arrendamento mercantil, visto
que o acórdão do TJ/SP ter entendido não ser legítimo a exigência do ICMS na
entrada de aeronave importada sob o regime de arrendamento mercantil (leasing).
Sustenta
a recorrente ofensa ao art. 155, “b”, inciso XI, “a”, XII, “a” e “d”, inciso
IX, § 2º, da CF; art. 34, §§ 3º, 4º, 5º e 8º e art. 17, da Lei 6.099/74; e art.
2º, I, do Convênio ICM 66/88.
O
parecer do Procurador Geral da República foi pelo não conhecimento do recurso
extraordinário.
Com o
início do julgamento em 04/02/2009, votaram a relatora pelo provimento do
recurso, enquanto que os ministros Eros Grau, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ricardo
Lewandowski negaram provimento;
por fim pediu vista o ministro Joaquim Barbosa. O ministro Luiz Fux não vota.
Outro
processo relacionado ao ICMS é o RE
572.020, relator o ministro Marco Aurélio.
Trata-se
de recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição
Federal, em face de acórdão da 2ª Turma do STJ que decidiu pela impossibilidade
da incidência do ICMS na habilitação de telefone celular móvel, dado constituir
serviço meramente preparatório àquele de telecomunicação, este sim inserido no
conceito de comunicação, não se permitindo, pela tipicidade fechada do direito
tributário, estendê-lo aos serviços meramente acessórios ou preparatórios.
Alega
o Distrito Federal ofensa do acórdão aos arts. 2º, 97, 150, I, e 155, II, da
Constituição Federal. Sustenta, em síntese, violação ao princípio da separação
de poderes, vez que o acórdão recorrido atuou como autêntico legislador
positivo ao criar situação anômala de imunidade do ICMS em relação ao serviço
de habilitação; “a habilitação, como item que é do plano de serviço, destinada
a ativar a estação móvel do assinante, constitui fato gerador do ICMS”, nos
termos da hipótese de incidência contida no art. 155, II, da CF; que decidiu o
STF na ADI 1.497/DF que o art. 155, II, da CF, atribuiu aos Estados e ao
Distrito Federal a competência para instituir ICMS sobre os serviços de
comunicação, sem qualquer exceção; e violação ao princípio da reserva de
plenário.
Em síntese,
a tese é saber se o Distrito Federal pode instituir ICMS sobre os serviços de
habilitação de telefone celular móvel.
O
Procurador Geral da República, em seu parecer conheceu e desproveu o recurso
extraordinário.
Na
sessão plenária do dia 05/10/2011 o ministro relator deu provimento ao RE, já o
ministro Luiz Fux negou-o e por fim o ministro Dias Toffoli pediu vista ao
processo.
Já a Ação Direta de Inconstitucionalidade 3726
cujo relator é o ministro Joaquim Barbosa, trata de Adi ajuizada contra a Lei
13.249/2004, do Estado de Santa Catarina, que dispõe sobre o valor adicionado,
para cálculo da participação dos Municípios no produto da arrecadação do ICMS,
relativo à energia elétrica. Sustentando, ainda, a violação do art. 161 da
Constituição.
Desta
forma, resta saber se as normas impugnadas violam a reserva de lei complementar
federal para dispor sobre o cálculo do valor adicionado, como elemento da
partilha aos municípios do produto arrecadado com o ICMS.
O
Procurador Geral da República opinou pela procedência da demanda.
Em
sessão de 08.10.2008, início do julgamento, o relator julgou procedente a ação,
sendo acompanho pelos ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia, Eros Grau, Aires
Britto, Cezar Peluso, Ellen Gracie com pedido de vista pelo ministro Marco
Aurélio. Não votam os Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Teori Zavascki e a
Ministra Rosa Weber.
Finalmente,
a Ação Direta de Inconstitucionalidade
4171, relatora a ministra (Ellen Gracie – Aposentada) e atualmente com a
ministra Rosa Weber, ajuizada em face dos §§ 10 e 11 da cláusula vigésima primeira
do Convênio ICMS CONFAZ nº 110, de 28 de setembro de 2007, com a redação
alterada pelo Convênio ICMS CONFAZ nº 101, de 30 de julho de 2008.
Sustenta
a requerente, em síntese, que os preceitos impugnados, ao imporem às
distribuidoras de combustíveis o dever de estorno do ICMS recolhido por
substituição tributária, quando estas efetuarem operações interestaduais, nas
quais não há creditamento, determinariam a criação de novo tributo, o que
ofenderia o princípio da legalidade – art. 150, I, da CF; o princípio da não cumulatividade
– art. 155, § 2º, I, CF; o regime constitucional de destinação da arrecadação
do ICMS para o Estado de destino, nas operações com petróleo e derivados – art.
155, § 4º, I, CF; e princípio da capacidade contributiva – art. 145, § 1º, da
CF.
O
Ministro da Fazenda e os Secretários de Fazenda Estaduais informaram que a
sistemática de cobrança do ICMS sobre combustíveis, a refinaria funciona como uma
câmara de compensação dos tributos a serem repassados e deduzidos de cada
unidade da federação. Sustentaram, ainda, que o questionado estorno não
violaria os textos constitucionais invocados na peça vestibular, uma vez que
simplesmente constituiria um procedimento para se evitar que o valor pago a
título de ICMS sobre o álcool etílico anidro combustível – AEAC constituísse
crédito nas operações posteriores.
Mediante
tais aspectos, a tese é saber em síntese, se é constitucional a previsão de estorno
de crédito do ICMS relativo a combustíveis promovido pelo Convênio CONFAZ nº
100/2007, com a redação dada pelo Convênio CONFAZ nº 136/2008.
Pela improcedência
do pedido conforme parecer do Procurador Geral da República e da Advocacia
Geral da União.
Quanto
ao julgamento iniciado 03.08.2011, a relatora julgou procedente a ação, com
eficácia diferida por seis meses após a publicação do acórdão; já os ministros
Luiz Fux e Cármen Lúcia julgaram improcedente a ação; o ministro Dias Toffoli disse impedido de julgar e suspenso o feito pelo pedido de vista do ministro
Ricardo Lewandowski.
Fonte:
STF
STF declara inconstitucional correção fixada no Plano Verão para demonstrações financeiras
ResponderExcluirO Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, nesta quarta-feira (21), a inconstitucionalidade do artigo 30, parágrafo 1º, da Lei 7.730/1989 e do artigo 30 da Lei 7.799/1989, que estabeleceram a Obrigação do Tesouro Nacional (OTN) no valor de NCz$ (cruzados novos) 6,92 para o ano-base de 1989 como balizador da correção monetária das demonstrações financeiras de pessoas jurídicas daquele ano e de anos subsequentes. A decisão foi tomada na conclusão do julgamento dos Recursos Extraordinários (REs) 208526 e 256304, de relatoria do ministro Marco Aurélio, em que uma indústria e uma construtora questionavam decisões do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) no sentido da validade dos dispositivos.
Os dois dispositivos estavam inseridos no plano de estabilização econômica conhecido como “Plano Verão”, anunciado em 16 de janeiro de 1989, durante o governo Sarney. Seguindo o voto do relator, o Plenário deu provimento aos recursos das duas empresas (Intral S/A - Indústria de Materiais Elétricos e Construalv Empreendimentos Imobiliários Ltda.), vencidos, no mérito, os ministros Dias Toffoli, Luiz Fux e Gilmar Mendes.
Repercussão geral
Também na sessão de hoje, o Plenário julgou outros dois casos sobre o mesmo tema, os REs 215142 e 221142, e aplicou-lhes os efeitos do instituto da repercussão geral, seguindo proposta do ministro Gilmar Mendes. Ele destacou que é relator do RE 242689, sobre o mesmo assunto e com repercussão geral já reconhecida pelo Plenário Virtual do STF, e propôs a transferência dos efeitos do instituto aos recursos hoje julgados pela Corte. Nesse ponto, ficou vencido o ministro Marco Aurélio.
No julgamento dos REs 215142 e 221142, os ministros acompanharam por unanimidade o voto do relator, ministro Marco Aurélio, uma vez que os votos divergentes se ajustaram ao entendimento firmado no julgamentos dos recurso anteriores. O relator, no fim da votação, esclareceu questão relativa à adoção de outro índice de correção monetária, o Índice de Preços ao Consumidor (IPC ), medido pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), em substituição ao índice fixado pela legislação impugnada.
“No voto pretérito, como também nesse, mencionei o índice do IBGE, mas não podemos afirmar peremptoriamente que é esse o índice a ser adotado. Mas, com a declaração de inconstitucionalidade, se reestabelece a normativa pretérita”, afirmou, assinalando que a legislação anterior à questionada deveria regrar a correção. Na votação, os ministros Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso, ao acompanharem o voto do relator, destacaram que a decisão proferida não fixava um índice específico de correção monetária, ficando essa decisão para a fase de execução.
Pedidos
As autoras dos recursos julgados sustentavam que a correção monetária do período deve ser calculada sobre o valor da OTN de NCz$ 10,50, tendo por base a inflação do IPC de janeiro de 1989 (de 70,28%), e não a OTN de NCz$ 6,92, baseada no índice inflacionário oficial de janeiro de 1989, de 44,49%. Por essa razão, argumentavam que não deve ser exigido o pagamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL), referente ao ano-base de 1994 e subsequentes, sem considerar os efeitos físicos da correção de suas demonstrações financeiras pela fixação da OTN de janeiro de 1989 em NCr$ 6,92, ao invés de NCr$ 10,50.
As empresas alegavam, ainda, que o estabelecimento de um baixo valor para o índice de correção atrelado à OTN, fixado aquém da real perda do poder aquisitivo da moeda, tem causado, por ocasião da correção monetária das demonstrações financeiras das companhias, ampliação artificial da base de cálculo do imposto sobre a renda e, consequentemente, aplicado tributação de realidade que não corresponde a uma aquisição de renda, e sim ao patrimônio.
Leia a íntegra do voto (sem revisão final) do ministro Marco Aurélio no RE 256304.
Fonte: STF.
Lei catarinense sobre repartição de ICMS é julgada inconstitucional
ResponderExcluirO Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucional a Lei 13.249/2004, do Estado de Santa Catarina, sobre cálculo de participação dos municípios no produto do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) relativo à energia elétrica em locais onde o estabelecimento ocupe território de mais de uma cidade. A maioria dos ministros da Corte votou pela procedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3726) ajuizada pela Procuradoria Geral da República (PGR).
A lei catarinense estabelece, por exemplo, que o valor adicionado para distribuição do ICMS deve ser dividido com os municípios que possuam um complexo hidrelétrico e também com aqueles em que haja unicamente o alagamento.
Em outubro de 2008, o relator da ADI, ministro Joaquim Barbosa, pronunciou-se pela procedência do pedido e, na ocasião, seu voto foi seguido pelo ministro Menezes Direito (falecido), pela ministra Cármen Lúcia, e pelos ministros hoje aposentados Eros Grau, Ayres Britto, Cezar Peluso e Ellen Gracie. Para eles, a norma estadual trata de matéria que somente pode ser regulamentada por meio de lei complementar federal. O ministro Joaquim Barbosa citou vários precedentes do STF no sentido de que apenas lei complementar pode definir parâmetros como critérios, prazos e limites para a repartição das parcelas do imposto.
Na sessão ocorrida na tarde desta quarta-feira (20), o ministro Marco Aurélio apresentou voto-vista pela improcedência do pedido. Ele lembrou que, no caso, o Estado de Santa Catarina legislou sobre as áreas alagadas dos municípios e aquelas alcançadas por complexos hidrelétricos, situação, a seu ver, "passível de regência pela própria unidade da federação”. Ele entendeu que a hipótese não envolve o artigo 161, inciso I, da Constituição Federal, e, portanto, considerou que o estado pode legislar sobre a matéria.
Também na sessão desta quarta-feira, uniram-se à maioria, pela procedência do pedido, os ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Celso de Mello. O ministro Marco Aurélio ficou vencido.
Fonte: STF
Suspenso julgamento sobre ICMS de importação por leasing
ResponderExcluirPedido de vista do ministro Teori Zavascki suspendeu o julgamento de dois casos relativos a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações de importação de bens adquiridos por arrendamento mercantil (leasing). Os casos trazidos tratam da aquisição de uma aeronave por uma empresa de distribuição de energia e de equipamento industrial por uma fabricante rodas.
RE 226899
No Recurso Extraordinário (RE) 226899, o Estado de São Paulo recorreu contra decisão do Tribunal de Justiça estadual (TJ-SP) que favorecia a Caiuá Serviços de Eletricidade. Em fevereiro de 2009, no início do julgamento, a relatora, ministra Ellen Gracie (aposentada), deu provimento ao recurso. Ao apresentar voto-vista, o ministro Eros Grau (aposentado) abriu a divergência, negando provimento ao recurso, no que foi seguido pelos ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski. Em voto vista proferido hoje (20), o ministro Joaquim Barbosa também seguiu a divergência.
“Embora considere possível, em tese, a incidência o ICMS em importação amparada por contrato de arrendamento mercantil, neste caso específico nego provimento ao recurso extraordinário”, afirmou. Entre os argumentos apresentados, o ministro Joaquim Barbosa mencionou o alto valor de uma aeronave, a dificuldade em se efetuar sua aquisição em uma operação comum de compra, o alto custo da incidência do ICMS e a ameaça à capacidade contributiva do contribuinte. Também afastou a alegação de que a fiscalização estadual teria dificuldade de identificar a natureza do contrato, de modo a determinar se ela implica aquisição do bem ou sua mera posse.
RE 540829
No RE 540829, em que o Estado de São Paulo questiona decisão que favoreceu a empresa Hayes Wheels do Brasil, foi proferido voto-vista da ministra Cármen Lúcia, negando provimento ao recurso. Já haviam se sido pronunciado anteriormente o relator, ministro Gilmar Mendes, que dava provimento ao RE, e o ministro Luiz Fux, que negou provimento. Com repercussão geral reconhecida, o processo tem ainda como parte interessada a companhia aérea TAM.
Segundo a ministra Cármen Lúcia, a operação de arrendamento mercantil, por si só, não implica a aquisição do bem – e logo, a circulação da mercadoria. No caso concreto, a empresa celebrou um contrato de 60 meses, ao final do qual os bens serão devolvidos pela operadora, não constando a opção de compra. “Dessa forma, não prospera o argumento de que há importação por arrendamento”, afirmou.
Fonte: STF
Nesta quarta-feira (04/12/2013), voltam a pauta de julgamento do Pleno do STF o RE 572.020 em síntese é saber se o Distrito Federal pode instituir ICMS sobre os serviços de habilitação de telefone celular móvel; e a ADI 2669 é saber, entre outros; se há semelhança na incidência de ICMS entre o transporte de passageiros aéreo e o rodoviário cujos detalhes se encontram na matéria aqui postada.
ResponderExcluirNesta quarta-feira dia 05/02/2014 retorna a pauta de julgamento do Plenário do STF temas relacionados aos ICMS referente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 2669 e Recurso Extraordinário (RE) nº 572.020 cujos detalhes estão nesta publicação.
ResponderExcluirO Pleno do STF, por maioria, julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 2669, isto é, incide ICMS no serviço de transporte de passageiros. Veja a síntese da decisão.
ResponderExcluirSTF julga improcedente ação que pedia fim do ICMS em transporte de passageiros
Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2669, ajuizada na Corte pela Confederação Nacional do Transporte (CNT) para questionar dispositivos da Lei Complementar (LC) 87/96, que trata da cobrança do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias). A CNT pretendia que o STF estendesse ao transporte terrestre de passageiros a decisão da ADI 1600, quando a Corte declarou inconstitucional a cobrança do ICMS no transporte aéreo de passageiros, por considerar que ambos possuem as mesmas características.
Em voto vista proferido na tarde desta quarta-feira (5), o ministro Joaquim Barbosa afastou os argumentos da confederação contrários à cobrança de ICMS no transporte terrestre. Entre outros argumentos, o presidente da Corte salientou que a alegada violação à regra da isonomia seria insuficiente para que se possa estender às operações de transporte terrestre de passageiros os efeitos da decisão da Corte na ADI 1600, na qual o Supremo decidiu pela inconstitucionalidade da cobrança do imposto no transporte aéreo de passageiros. Para Barbosa, são áreas distintas, regidas por normas também distintas. “Os custos, os riscos, a intensidade da prestação, a abrangência, a rotatividade, a capilaridade e o grau de submissão à regulamentação estatal pertinentes ao transporte aéreo não são os mesmos aplicáveis às pessoas que exploram economicamente a malha viária”, frisou o ministro.
Também votaram pela improcedência da ação os ministros Marco Aurélio, Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux e Ricardo Lewandowski. Ficaram vencidos os ministros Nelson Jobim e Sepúlveda Pertence (aposentados) e o ministro Gilmar Mendes, que já haviam se manifestado sobre a matéria em sessões anteriores, e o ministro Celso de Mello, que votou na sessão desta quarta.
Fonte: STF
STF - ICMS não incide na habilitação de aparelho de telefonia celular
ResponderExcluirPor sete votos a dois, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou, nesta quinta-feira (6), acórdão (decisão colegiada) do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo o qual a habilitação de aparelhos para o uso do serviço de telefonia móvel (celular) não está sujeita à incidência do ICMS. A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 572020.
A ação tem origem em litígio entre a Telebrasília Celular S/A (atual Vivo) e o governo do Distrito Federal (GDF). A empresa contestou a cobrança do tributo, mas perdeu a demanda no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT). Recorreu ao STJ, onde teve pronunciamento favorável. A Segunda Turma do STJ entendeu que a habilitação de celular constitui serviço meramente preparatório ao de telecomunicação, por isso não está sujeita à tributação de ICMS, ao contrário do serviço de telecomunicação propriamente dito, este sim inserido no conceito de comunicação.
Voto-vista
O julgamento do RE foi iniciado em 5 de outubro de 2011, quando o relator, ministro Marco Aurélio, deu provimento ao recurso para para restabelecer o entendimento do TJDFT pela legalidade da incidência do tributo sobre o serviço de habilitação de telefone móvel celular. Segundo argumento por ele repetido na sessão de hoje, a decisão tem fundamento no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, e na Lei de Regência do ICMS (Lei Complementar 87/96), que não excepcionam situações concretas de prestação de serviços. E, de acordo com o ministro Marco Aurélio, se o legislador não fez qualquer distinção, não cabe à Justiça fazê-lo.
Ao apresentar seu voto-vista e acompanhar a divergência aberta pelo ministro Luiz Fux, o ministro Dias Toffoli afirmou que a habilitação de celular não se confunde com o serviço de comunicação propriamente dito, caracterizando-se como atividade-meio, preparatória para a consumação do ato de comunicação. “Uma condição para prestação do serviço não pode ser com ele confundida”, salientou.
Acompanharam a divergência os ministros Roberto Barroso, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. O ministro Ricardo Lewandowski acompanhou o voto do ministro relator, que não prevaleceu, por entender que a habilitação faz parte do “pacote” de prestação do serviço de telefonia móvel.
Fonte: STF