STJ – Decisão de Temas Tributários

Trata-se de decisões firmadas pela Primeira Seção e Segunda Turma do STJ[1] relativamente a temas tributários.

A Primeira Seção julgou em 12.06.2013 o REsp 1.201.635-MG com reconhecimento do instituto do Recurso Repetitivo de relatoria do ministro Sérgio Kukina determinando a possibilidade do crédito do ICMS sobre energia elétrica utilizada por empresas de telefonia conforme síntese a seguir.

DIREITO TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO DE ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA UTILIZADA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

É possível o creditamento do ICMS incidente sobre a energia elétrica utilizada pelas empresas de telefonia na prestação de serviços de telecomunicações. De fato, o art. 19 da LC 87/1996 estabeleceu a não-cumulatividade do ICMS, prevendo a compensação do que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou “prestação de serviços” de transporte interestadual e intermunicipal e “de comunicação” com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro estado. Por sua vez, o art. 33, II, “b”, da LC 87/1996 dispõe que a entrada de energia elétrica em estabelecimento implicará direito a crédito quando a energia tiver sido “consumida no processo de industrialização”. Por seu turno, o art. 1º do Dec. 640/1962 equiparou os serviços de telecomunicações à indústria básica para todos os efeitos legais. Por conseguinte, a Primeira Seção do STJ instituiu, no julgamento do REsp 842.270-RS, DJe 26/6/2012, a compreensão de que o ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços. Na ocasião, entendeu-se, ademais, que a regra constante do art. 1º do Dec. 640/1962 é inteiramente compatível com o CTN e com a legislação superveniente e atual, continuando em pleno vigor o referido dispositivo legal, já que não foi revogado. Além disso, considerando a definição de serviço de telecomunicações determinada pelo art. 60 da Lei 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações) – segundo o qual serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de “telecomunicação”, qualificada, pelo § 1º do dispositivo, como a “transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza” –, percebe-se que a energia elétrica é um insumo essencial e indispensável para a realização do processo, equiparável, em seus fundamentos, ao de industrialização, que resulta na prestação do serviço de telecomunicações, o que legitima a incidência do princípio da não-cumulatividade. Ademais, conforme firmado no voto-vista do Min. Castro Meira, ainda no precedente mencionado, o art. 33, II, “b”, da Lei Complementar 87/1996 precisa ser interpretado conforme a constituição, de modo a permitir que a não-cumulatividade alcance os três núcleos de incidência do ICMS previstos no texto da Constituição (a circulação de mercadorias, a prestação de serviços de transporte e os serviços de comunicação), sem restringi-la apenas à circulação de mercadorias, que, embora seja a vertente central, não representa a única hipótese de incidência do imposto. Precedentes citados: REsp 842.270-RS , Primeira Seção, DJe 26/6/2012; e AgRg no AgRg no REsp 1.134.930-MS, Segunda Turma, DJe 19/12/2012. REsp 1.201.635-MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 12/6/2013.

 

 

Já a Segunda Turma proferiu sentença concedendo isenção do IPI há portador de enfermidade conforme se depreende do REsp 1.370.760-RN julgado em 27.08.2013 cujo relator foi o ministro Humberto Martins. Vejamos a ementa.

DIREITO TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO DO IPI AO PORTADOR DE EFERMIDADE.

Na aquisição de veículo automotor, tem direito à isenção de IPI o portador de periartrite e artrose da coluna lombossacra na hipótese em que a enfermidade implicar limitação dolorosa dos movimentos dos ombros, de modo a causar a incapacidade total para a direção de automóvel sem direção hidráulica e sem transmissão automática. De fato, conforme o art. 111 do CTN, as normas de isenção somente podem ser interpretadas literalmente. Dessa forma, o rol de moléstias passíveis de isenção de IPI descrito no art. 1º da Lei 8.989/1995 é taxativo (numerus clausus). Na situação em análise, a enfermidade enquadra-se entre as elencadas no § 1º do art. 1º da Lei 8.989/1995, pois representa a alteração em um dos segmentos do corpo humano que acarreta comprometimento da função física decorrente da existência de membros com deformidade adquirida. REsp 1.370.760-RN, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 27/8/2013.

Outra decisão, também da Segunda Turma considerou que na hipótese de subfaturamento de mercadoria importada aplicar-se-á a pena contida no art. 108 do DL 37/66 e não a pena de perdimento prevista no art. 105, VI do mesmo diploma legal.

A decisão foi objeto do REsp 1.240.005/RS de relatoria da ministra Eliana Calmon julgado em 05/09/2013, sucintamente a seguir exposta.

DIREITO TRIBUTÁRIO. PENA DE MULTA PREVISTA NO ART. 108 DO DECRETO-LEI 37/1966.

É aplicável a pena de multa (art. 108 do Decreto-Lei 37/1966) – e não a pena de perdimento (art. 105, VI) – na hipótese de subfaturamento de mercadoria importada. A pena de perdimento incide nos casos de falsificação ou adulteração de documento necessário ao embarque ou desembaraço da mercadoria. A de multa, por sua vez, destina-se a punir declaração inexata de valor, natureza ou quantidade da mercadoria importada. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.341.312-PR, Segunda Turma, DJe 8/3/2013; e REsp 1.242.532-RS, Segunda Turma, DJe 2/8/2012. REsp 1.240.005-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 5/9/2013.

---

[1] STJ - Breve Histórico da sua Organização, Composição e Funcionamento

 

O STJ – Superior Tribubal de Justiça foi criado pela Carta Cidadã de 1988 com previsão nos artigos 104 e 105.

Para que possa cumprir melhor sua missão institucional, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi organizado pelo critério da especialização. Três seções de julgamento, cada uma delas composta por duas turmas, analisa e julga matérias de acordo com a natureza da causa submetida a apreciação. Acima delas está a Corte Especial, órgão máximo do Tribunal.

As funções administrativas do STJ são exercidas pelo Plenário, integrado pela totalidade dos ministros da Casa.

Seções de Julgamento

Existem três seções especializadas de julgamento no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Cada seção é formada por duas turmas especializadas, e cada turma é integrada por cinco ministros.

A Primeira Seção, composta por ministros da Primeira Turma e da Segunda Turma, aprecia matérias de Direito Público, com destaque para questões administrativas, tributárias e previdenciárias, mandados de segurança contra ministros de Estado, entre outros temas.

A Segunda Seção, composta por ministros da Terceira Turma e da Quarta Turma, decide sobre matérias de Direito Privado, examinando questões de Direito Civil e Comercial.

Já a Terceira Seção, composta por ministros da Quinta Turma e da Sexta Turma, julga causas que envolvam matérias de Direito Penal.

É nas seções especializadas que são julgados os processos de competência originária do STJ, aqueles que têm início no próprio Tribunal.

São exemplos de processos originários os mandados de segurança, as ações rescisórias, os conflitos de competência e, ainda, os embargos de divergência, que buscam uniformizar a interpretação do Direito entre as turmas de uma mesma seção, quando estas divergirem.

Nos casos em que há divergência de interpretação entre turmas de diferentes seções, o exame da questão é remetido à Corte Especial.

Turmas de julgamento

Cada uma das três seções de julgamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é formada por duas turmas especializadas. Cada turma é integrada por cinco ministros.

A Primeira e a Segunda turmas compõem a Primeira Seção, especializada em matérias de Direito Público; a Terceira e a Quarta turmas, a Segunda Seção, especializada em Direito Privado; e a Quinta e a Sexta turmas, a Terceira Seção, especializada em matérias de Direito Penal.

É nas turmas de julgamento do STJ que são apreciados os recursos especiais, as medidas cautelares e os agravos de instrumento e regimentais, bem como casos específicos de habeas-corpus, entre outros.

Quando há divergência de interpretação do Direito entre as turmas de uma mesma seção, os feitos são remetidos à respectiva seção. Nos casos em que há divergência de interpretação entre turmas de diferentes seções, o exame da questão é remetido à Corte Especial do STJ.

No STJ, as turmas reúnem-se com a presença de, pelo menos, três ministros. Têm prioridade de julgamento as causas criminais, havendo réu preso, e os habeas-corpus.

Corte Especial

Corte Especial é órgão máximo do Superior Tribunal de Justiça (STJ). É dirigida pelo presidente do Tribunal e formada pelos 15 ministros mais antigos do STJ.

Além de algumas funções administrativas, esse órgão julga os processos criminais de competência originária, aqueles que têm início no próprio Tribunal, e dirime questões jurídicas entre os demais órgãos julgadores, como os conflitos de competência entre turmas de seções distintas e os embargos de divergência.

Cabe à Corte Especial também aprovar, nos casos que lhe compete, novas súmulas de jurisprudência do STJ, verbetes que resumem o entendimento vigente no Tribunal sobre determinados assuntos, servindo de referência para as demais instâncias da Justiça brasileira. No STJ, as súmulas são aprovadas pela Corte Especial ou por qualquer das suas três seções.

A competência da Corte Especial não está sujeita à especialização. Suas atribuições estão previstas no art. 11 do Regimento Interno do STJ.

Plenário

Constituído pela totalidade dos ministros do Tribunal, o Plenário é o órgão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que resolve as questões administrativas sob responsabilidade dos magistrados.

É o Plenário do STJ que dá posse aos membros do Tribunal e elege, a cada dois anos, o presidente e o vice-presidente da Corte. É ali também onde se vota o Regimento Interno do STJ e suas emendas, assim como os nomes que compõem as listas tríplices dos juízes, desembargadores, advogados e membros do Ministério Público que devam compor o Tribunal.

Como a Corte Especial, o Plenário é dirigido pelo presidente do STJ, a quem cabe fazer a convocação dos ministros quando houver matéria em pauta.

Fonte: STJ

 

STF – Pauta de Julgamento de 20/11/2013

A pauta de julgamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal desta quarta-feira, dia 20.11.2013 está recheada de assuntos tributários. Dentre eles estão o RE 208.526 de relatoria do ministro Marco Aurélio cuja tese trata do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas relativamente à correção monetária das demonstrações financeiras – indexador – inflação real.

A tese é saber se é constitucional a legislação que fixa determinado indexador para a correção monetária das demonstrações financeiras com base no argumento de que o índice não refletiria a real perda da moeda no período.

O tema baseia-se na decisão do TRF da 4ª região que julgou constitucional o art. 30, § 1º, da Lei 7.730/89 e o art. 30 da Lei 7.799/89 que fixavam a OTN como indexador para a correção monetária das demonstrações financeiras das pessoas jurídicas sob o argumento de que a declaração de inconstitucionalidade levaria à inexistência de qualquer indexador.

A recorrente quer a correção monetária calculado sob o valor da OTN de RCz$ 10,50 (com base na inflação do IPC de janeiro de 1989 de 70,28%) e não a OTN de 6,92 (com base no índice inflacionária oficial de janeiro de 1989 no valor de 28,79%).

Alega, ainda, que a OTN não reflete a real perda do poder aquisitivo da moeda no período (violação ao art. 153, III, da CF); e que a regra violou o princípio da isonomia (art. 150, II, da CF) porque a legislação teria determinado regras diferentes para a correção das demonstrações e para a correção dos balanços no caso de incorporação, e o princípio da capacidade contributiva.

O Procurador Geral da República negou provimento ao recurso.

Com votação iniciada em 20.06.2012, já manifestaram o ministro relator dando provimento do RE para o fim de conceder a segurança e declarar a inconstitucionalidade do artigo 30, § 1º, da Lei nº 7.730/89, e do artigo 30, caput, da Lei nº 7.799/89, acompanhando-o os ministros Ricardo Lewandowski, Cesar Peluso (somente no que tange aos termos do pedido) e Rosa Weber e pelo não conhecimento do recurso Eros Grau e Joaquim Barbosa com pedido de vista pelo ministro Dias Toffoli; faltam votar os ministros Roberto Barroso, Carmem Lúcia, Gilmar Mendes e Celso de Mello; não votam os ministros Luiz Fux e Teori Zavascki.

Tratando do mesmo tema abordado inicialmente, também de relatoria do ministro Marco Aurélio encontram-se para julgamento os processos REs 215811, 256304, 221142.

O ICMS será alvo de julgamento do Plenário e um dos temas está contido na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2669 de relatoria do ministro Nelson Jobim (aposentado) onde trata de vários dispositivos da Lei Complementar nº 87/96: a) art. 4º, que define os contribuintes do ICMS; b) art. 11, inciso II, “a” e “c”, que conceitua o local da operação ou da prestação para os efeitos da cobrança do ICMS e define o estabelecimento responsável, inclusive no que diz respeito ao serviço de transporte; c) art. 12, inciso V e XIII, que estabelece o momento de ocorrência da hipótese de incidência do ICMS.

Sustenta ofensa aos artigos 146, I, II e III; 155, II, § 2º, I, III e VII, “a” c/c VIII, todos da CF e que na ADI 1600-DF já se declarou inconstitucional a cobrança do ICMS no transporte aéreo de passageiros, e esse benefício também deve ser estendido ao transporte rodoviário de passageiros, pois ambos possuem as mesmas características.

Portanto, a tese é saber se o art. 4º da LC nº 87/96, que define os contribuintes do ICMS, causa dificuldade na identificação do sujeito passivo.
Saber se há semelhança na incidência de ICMS entre o transporte de passageiros aéreo e o rodoviário, permitindo a declaração de inconstitucionalidade sobre este; e finalmente, saber se o princípio da não cumulatividade aplica-se ao ICMS.

O parecer do Procurador Geral da República foi pela sua improcedência, enquanto que a votação iniciada em 01.10.2008, onde o relator já se pronunciou julgando procedente a ação para concluir, com eficácia “ex nunc”, ser inconstitucional a instituição do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte terrestre de passageiros, prevista na Lei Complementar nº 87/96; acompanhando o relator o ministro Gilmar Mendes, todavia, quanto à modulação dos efeitos, ressalva apenas a aplicação da eficácia “ex tunc” aos casos concretos sub judice em período anterior à conclusão do julgamento da presente ADI; o ministro Marco Aurélio julgou improcedente a ação e o ministro Joaquim Barbosa pediu vista; não votam os ministros Dias Toffoli e Carmen Lúcia.

Outro processo que tratará do ICMS é o RE 540829 de relatoria do ministro Gilmar Mendes e discute, à luz do art. 155, II e § 2º, IX e XII, “a” e “d” da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da incidência do ICMS sobre operações de importação de mercadorias, sob o regime de arrendamento mercantil internacional.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência da repercussão geral da questão constitucional suscitada.

Portanto, a tese é saber se incide ICMS na importação de mercadoria pelo regime de arrendamento mercantil internacional.

O parecer do Procurador Geral da República é pelo conhecimento e provimento do RE.

O julgamento iniciado 1º de junho de 2011, o recurso extraordinário foi provido pelo relator e negado pelo ministro Luiz Fux com pedido de vista pela ministra Cármen Lúcia; já o ministro Dias Toffoli declarou-se impedido.

O processo RE 226899, relatora (Ellen Gracie, aposentada) atualmente com a ministra Rosa Weber é saber se incide o ICMS na importação de bem móvel pelo regime de arrendamento mercantil, visto que o acórdão do TJ/SP ter entendido não ser legítimo a exigência do ICMS na entrada de aeronave importada sob o regime de arrendamento mercantil (leasing).

Sustenta a recorrente ofensa ao art. 155, “b”, inciso XI, “a”, XII, “a” e “d”, inciso IX, § 2º, da CF; art. 34, §§ 3º, 4º, 5º e 8º e art. 17, da Lei 6.099/74; e art. 2º, I, do Convênio ICM 66/88.

O parecer do Procurador Geral da República foi pelo não conhecimento do recurso extraordinário.

Com o início do julgamento em 04/02/2009, votaram a relatora pelo provimento do recurso, enquanto que os ministros Eros Grau, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski negaram provimento; por fim pediu vista o ministro Joaquim Barbosa. O ministro Luiz Fux não vota.

Outro processo relacionado ao ICMS é o RE 572.020, relator o ministro Marco Aurélio.

Trata-se de recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, em face de acórdão da 2ª Turma do STJ que decidiu pela impossibilidade da incidência do ICMS na habilitação de telefone celular móvel, dado constituir serviço meramente preparatório àquele de telecomunicação, este sim inserido no conceito de comunicação, não se permitindo, pela tipicidade fechada do direito tributário, estendê-lo aos serviços meramente acessórios ou preparatórios.

Alega o Distrito Federal ofensa do acórdão aos arts. 2º, 97, 150, I, e 155, II, da Constituição Federal. Sustenta, em síntese, violação ao princípio da separação de poderes, vez que o acórdão recorrido atuou como autêntico legislador positivo ao criar situação anômala de imunidade do ICMS em relação ao serviço de habilitação; “a habilitação, como item que é do plano de serviço, destinada a ativar a estação móvel do assinante, constitui fato gerador do ICMS”, nos termos da hipótese de incidência contida no art. 155, II, da CF; que decidiu o STF na ADI 1.497/DF que o art. 155, II, da CF, atribuiu aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir ICMS sobre os serviços de comunicação, sem qualquer exceção; e violação ao princípio da reserva de plenário.

Em síntese, a tese é saber se o Distrito Federal pode instituir ICMS sobre os serviços de habilitação de telefone celular móvel.

O Procurador Geral da República, em seu parecer conheceu e desproveu o recurso extraordinário.

Na sessão plenária do dia 05/10/2011 o ministro relator deu provimento ao RE, já o ministro Luiz Fux negou-o e por fim o ministro Dias Toffoli pediu vista ao processo.

Já a Ação Direta de Inconstitucionalidade 3726 cujo relator é o ministro Joaquim Barbosa, trata de Adi ajuizada contra a Lei 13.249/2004, do Estado de Santa Catarina, que dispõe sobre o valor adicionado, para cálculo da participação dos Municípios no produto da arrecadação do ICMS, relativo à energia elétrica. Sustentando, ainda, a violação do art. 161 da Constituição.

Desta forma, resta saber se as normas impugnadas violam a reserva de lei complementar federal para dispor sobre o cálculo do valor adicionado, como elemento da partilha aos municípios do produto arrecadado com o ICMS.

O Procurador Geral da República opinou pela procedência da demanda.

Em sessão de 08.10.2008, início do julgamento, o relator julgou procedente a ação, sendo acompanho pelos ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia, Eros Grau, Aires Britto, Cezar Peluso, Ellen Gracie com pedido de vista pelo ministro Marco Aurélio. Não votam os Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Teori Zavascki e a Ministra Rosa Weber.

Finalmente, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4171, relatora a ministra (Ellen Gracie – Aposentada) e atualmente com a ministra Rosa Weber, ajuizada em face dos §§ 10 e 11 da cláusula vigésima primeira do Convênio ICMS CONFAZ nº 110, de 28 de setembro de 2007, com a redação alterada pelo Convênio ICMS CONFAZ nº 101, de 30 de julho de 2008.

Sustenta a requerente, em síntese, que os preceitos impugnados, ao imporem às distribuidoras de combustíveis o dever de estorno do ICMS recolhido por substituição tributária, quando estas efetuarem operações interestaduais, nas quais não há creditamento, determinariam a criação de novo tributo, o que ofenderia o princípio da legalidade – art. 150, I, da CF; o princípio da não cumulatividade – art. 155, § 2º, I, CF; o regime constitucional de destinação da arrecadação do ICMS para o Estado de destino, nas operações com petróleo e derivados – art. 155, § 4º, I, CF; e princípio da capacidade contributiva – art. 145, § 1º, da CF.

O Ministro da Fazenda e os Secretários de Fazenda Estaduais informaram que a sistemática de cobrança do ICMS sobre combustíveis, a refinaria funciona como uma câmara de compensação dos tributos a serem repassados e deduzidos de cada unidade da federação. Sustentaram, ainda, que o questionado estorno não violaria os textos constitucionais invocados na peça vestibular, uma vez que simplesmente constituiria um procedimento para se evitar que o valor pago a título de ICMS sobre o álcool etílico anidro combustível – AEAC constituísse crédito nas operações posteriores.

Mediante tais aspectos, a tese é saber em síntese, se é constitucional a previsão de estorno de crédito do ICMS relativo a combustíveis promovido pelo Convênio CONFAZ nº 100/2007, com a redação dada pelo Convênio CONFAZ nº 136/2008.

Pela improcedência do pedido conforme parecer do Procurador Geral da República e da Advocacia Geral da União.

Quanto ao julgamento iniciado 03.08.2011, a relatora julgou procedente a ação, com eficácia diferida por seis meses após a publicação do acórdão; já os ministros Luiz Fux e Cármen Lúcia julgaram improcedente a ação; o ministro Dias Toffoli disse impedido de julgar e suspenso o feito pelo pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski.  

Fonte: STF

Refis – Multas e Juros de Natureza Tributária - Quitação com IRPJ - Prejuízos Fiscais ou CSLL - Base Negativa

A norma originária instituidora do REFIS consta da Lei nº 11.941/09, cuja adesão foi prorrogada até 31/12/2013 através do art. 17 da Lei nº 12.865/13.

 

As multas e juros de natureza tritubária, inclusos aqueles oriundos de débitos inscritos em Dívida Ativa da União poderão ser quitados com os prejuízos fiscais do IRPJ ou com a base negativa da CSLL conforme previsão nos parágrafos 7° e 8° do artigo 1º da Lei 11.941/2009.

O valor do crédito será determinado mediante a aplicação sobre o montante do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL das alíquotas de 25% (vinte e cinco por cento) e de 9% (nove por cento), respectivamente.

Somente poderão ser utilizados montantes de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL relativos aos períodos de apuração encerrados até a publicação da Lei 11.941/2009 (28.05.2009), devidamente declarados à RFB.

A pessoa jurídica deverá manter, durante todo o período de vigência do parcelamento, os livros e documentos exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios do montante do prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL, e promover a baixa dos valores nos respectivos livros fiscais.

 

Fonte: Guia Tributário