Trata-se
do processo (caso Vivo) cuja decisão é de
setembro do ano passado, entretanto, somente agora foi disponibilizado pelo
CARF, cujos votos dos conselheiros Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho e
Edeli Pereira Bessa da 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da 1ª Seção de
Julgamento foram acompanhados por unanimidade que rejeitou recurso do fisco.
Em síntese,
foi admitida ao contribuinte a dedutibilidade do ágio quando baseado na
previsão de rentabilidade futura do negócio.
De
acordo com a Lei 9.532/1997, o ágio em relação ao valor do patrimônio líquido
das empresas estatais adquiridas nas privatizações pode ser deduzido de IRPJ e
CSLL a recolher, desde que ele tenha sido calcado na expectativa de ganhos
futuros, e não em ativos intangíveis, como marca e fundo de comércio — pontos
de venda e carteira de clientes, etc. A lei foi editada na gestão do então
Presidente da República Fernando Henrique Cardoso para viabilizar a compra de
empresas estatais, na época das privatizações; possibilitando ao contribuinte
abater 100% do ágio em parcelas mensais de 1/60 do valor.
“Até
30/04/97, havia a empresa de telefonia CRT....
Em
30/04/97 foi criada a TBH S/A, cujo capital foi integralizado mediante com as
ações da CRT (mantidas pelos antigos acionistas), onde foi apurado ágio
(relativo a participação da TBH S/A na CRT) de R$ 472 milhões.
Entendeu
o autuante que o referido ágio não estava devidamente fundamentado em
expectativa de lucratividade futura. Segundo a fiscalização "o ágio gerado
nesta etapa não poderia ter sido amortizado para fins tributários, tendo em
vista o fato de o laudo em que se baseia o ágio não versar sobre rentabilidade
futura, haver controvérsias quanto a autoria e por ter sido elaborado por
profissionais não legalmente habilitados" (fl 3900).
Em
24/06/98, a TBH adquiriu, com ágio, mais ações (50,12% do capital votante) da
CRT.
Após
essa operação, a TBH passou a manter registrado em seu ativo um valor
significativo de ágio sobre o investimento da CRT "que tem, quase em sua
totalidade, como origem, os ágios de 04/97, Etapa 2 (quando recebeu ações da
CRT em troca de ações de sua emissão) de aproximadamente R$ 472 milhões e de
06/98, Etapa 4 (comprados diretamente do Governo do RS) de aproximadamente 860
milhões" 3901).
Conforme
a fiscalização, esse novo ágio foi fundamentado na rentabilidade conjunta das
operações de telefonia celular e fixa desenvolvida pela investida (conforme
laudo elaborado por Lehman Brothers). A fiscalização entendeu que o Laudo da Lehman
Brothers pode ser aceito para justificar o ágio da operação de 06/98, mas não
serviria para justificação do ágio da operação de 04/97.
Em
25/06/98, a CRT constituiu a subsidiária integral CELULAR CRT, cujo capital foi
integralizado mediante conferência dos ativos utilizados na "operação
celular", a valores contábeis, operação esta que não teve efeitos sobre os
valores de ágio existentes" I. 3906).
Em
31/12/98, a TBH, mantendo a participação na CRT acima referida, possuía também
participação na subsidiária TBH Participações.
A
fiscalização destaca que o saldo de ágio constante do ativo da TBH, referente
ao investimento na CRT, no valor de R$ 1.297.719.577,00, "que ainda estava
consolidado, ou seja, não separava a CRT fixa da CRT celular. Referido valor
teve sua origem na privatização da CRT, principalmente, nos eventos societários
de 04/97 (Etapa 2) e de 06/98 (Etapa 4)" (fl. 3906).
Em
29/01/99, a TBH altera sua denominação para Tele Brasil Sul Part. S/A. Nessa
mesma data, a CRT realiza cisão parcial, com versão de acervo para Celular CRT
Part.
Nessa
operação, o ágio mantido pela Tele Brasil Sul Part. S/A, na antiga CRT, deveria
ter sido dividido entre as participações na CRT e na Celular CRT Part. A
fiscalização afirma ff 1. 3907) que "no momento em que foi feita esta
cisão, era necessário segregar, no tocante ao ágio, aquele que foi pago em
função da rentabilidade da operação telefonia celular e aquele que foi pago em
função da rentabilidade da operação telefonia fixa".
Em
09/02/99 foi realizado aumento de capital na TBH Participações pela acionista
Tele . Brasil Sul Part., mediante conferencia de ações da CRT e da Celular CRT
Part. Assim, a Tele Brasil Sul deixa de ser acionista direta da CRT e da
Celular CRT Part., passando a ser acionista apenas da TBH Participações. Nessa operação,
deixa de haver ágios no patrimônio da Tele Brasil Sul Part. e surgem ágios no patrimônio
da TBH Participações: (a) um ágio referente ao investimento da TBH Participações
na CRT e (b) outro ágio referente ao investimento da TBH Participações na
Celular CRT Part.
A
fiscalização verificou que os ágios registrados no patrimônio da TBH
Participações (referentes aos investimentos na CRT e na Celular CRT Part.) 'foram
subsidiados por laudos que avaliaram o valor contábil dos investimentos
existentes, contudo, sempre pelo valor total. Tais laudos não fundamentaram a segregação
efetuada pelas empresas" (/1. 3908).
Na
mesma data, em 09/02/99 foi efetuado o resgate de ações da Tele Brasil Sul
Part., com pagamento em ações da TBH Participa cães. Com esta opera cão, a Tele
Brasil Sul Part. passou a ser proprietária d a Telesp e se afastou do controle
da CRT e da Celular CRT Participações.
Em
28/05/99, a TBH Participações alterou sua denominação para TBS Participações e
realizou cisão parcial, com versão do acervo para a TBS Celular Part. S/A.
A
fiscalização verificou que, na referida cisão há um ajuste contábil — sem
justificativa — que leva R$ 126 milhões de ágio da participação mantida na CRT
(referente a atividade de telefonia fixa) para a CRT Celular Part. S/A. Assevera
a fiscalização, que "com esse ajuste, demonstrado no Razão a fls. 3304, o
ágio registrado da telefonia celular, na contabilidade da TBS Celular
Part.
aumentou ainda mais, o que posteriormente, trouxe benefícios fiscais para este
'lado' dos eventos societários (lembrando que, com a alteração da etapa 9, os
investidores e/ou percentuais de investimentos na telefonia fixa e na celular
foram modificados, ou seja, quem ficasse com mais ágio, teria maiores benéficos
fiscais)" (11. 3914).
Em
09/10/00 foi criada a empresa Tula Part. Ltda., seu capital foi integralizado
pela TBS Celular Part. S/A, mediante conferência das ações da Celular CRT Part.
Assim, a TBS Celular Part. S/A deixou de ser acionista direta da Celular CRT Part.
Com
essa operação, o ágio da TBS Celular Part. S/A é baixado e surge ágio no
patrimônio da empresa TULA Part. S/A, conforme Relatório da Atividade Fiscal
3920):
Esta
etapa demonstra um ato preparatório para a reestruturação de outubro de 2000.
O
ágio da telefonia celular, através de integralização de capital na TULA, que se
deu com a entrega da participação da cel CRTPAR, foi transferido para a TULA,
empresa veículo da reestruturação de 2000, a qual, ao fim, visava levar o ágio
pago nas privatizações para a empresa operacional Cel CRT, 02.603.554,
colocando-o no Ativo Diferido e aproveitando os benefícios fiscais de sua
amortização.
Em
10/10/2000 a Tula Part. Ltda foi incorporada pela Celular CRT Part. Em
28/11/2000, ocorre cisão parcial da Celular CRT Participações com versão de
parte de seu patrimônio (acervo) para a própria investida Celular CRT S/A.
Finalmente, em 28/11/2000, ocorre a incorporação de ações da Celular CRT pela
Celular CRT Part; fazendo que aquela se tornasse subsidiária integral desta. A
fiscalização assim se manifestou a respeito (fl. 3922):
Conforme
os próprios documentos legais e societários acima arrolados, o principal
objetivo da reestruturação acima foi o de levar o ágio que estava alocado na
Cel CRTPAR, empresa holding, para a cel CRT, empresa operadora.
A
Cel CRT, como operadora, é a empresa que de fato produz os resultados
financeiros e econômicos dentro do grupo societário e, por conseguinte, gerava
lucros (ou prejuízos) ao final de cada ano-calendário.
A
alocação do ágio anteriormente gerado em contas de Ativo Diferido na Operadora
(Cel CRT) permite o aproveitamento da despesa gerada pela amortização do Ativo
Diferido.
Conforme
Fato Relevante a fls. 1484 e seguintes, a previsão de beneficio fiscal com a
reestruturação societária é de R$ 163.525.307,00.
Ver
também, entre outros documentos, o protocolo a fls. 1659 e 1683 que justificam
a respectiva operação societária pelo beneficio fiscal que será auferido na Cel
CRT.
Por honestidade intelectual, cabe
registrar que esta fiscalização não encontrou ilicitudes nesta “reestruturactio”
feita com esta finalidade. (negritos nossos)
Como
veremos adiante, os problemas apontados neste auto de infração referem-se a
geração e a evolução dos ágios ao longo dos eventos societários que culminaram
com a reestruturação de outubro de 2000. (Grifos propositais)
Em
seguida, a celular CRT Part. Foi cindida (parcialmente) com versão de parte de
seu patrimônio (acervo) para a própria controlada Celular CRT S/A. Finalmente,
a Celular CRT S/A teve ações de sua emissão incorporadas pela Celular CRT Part,
tornando-se subsidiária integral.
Das
infrações imputadas a fiscalização imputou a contribuinte duas infrações
fiscais: (a) registro indevido de despesas inexistentes, de amortização de ágio
e (b) compensação indevida de prejuízos fiscais. De acordo com a fiscalização,
a primeira infração (A — amortização indevida de ágio) teria três motivos:
(a-1) inexistência de fundamentação do ágio referente ao evento ocorrido em 30/04/1997;
(a-2) transferência indevida de ágio, de uma participação para outra e (a-3)
Amortização em prazo inferior àquele determinado pela legislação. A segunda
infração (compensação indevida de prejuízos) é decorrente da primeira, pois,
caso não tivesse sido considerada a despesa de amortização do ágio, parte dos
prejuízos fiscais inexistiriam e, assim, não haveria prejuízo fiscal a ser
compensado.
(A)
Glosa de ágio (e, conseqüentemente, de sua amortização) (a-1) Glosa de despesa
de amortização de ágio por inexistência fundamentação a fiscalização entendeu
pela inexistência de comprovação do fundamento do ágio referente ao evento
ocorrido em 30/04/97.
Considerou
que, sem essa comprovação, o referido ágio — não fundamentado — teria sua
posterior amortização indedutível.
Finalmente,
considerando ter havido, no âmbito das operações societárias ocorridas,
transferência do referido ágio, posteriormente amortizado, a fiscalização
concluiu pela necessidade de glosar o valor da respectiva despesa dessa amortização.
(a-2) Glosa de despesa de amortização de ágio
por transferência indevida de ágio, de uma participação para outra Quanto ao ágio
pago na operação de 24/06/98, a fiscalização entendeu estar devidamente
fundamentado. Foi verificado, porém, que seu valor foi dividido em dois (ágio
pago pela participação na empresa de telefonia fixa e ágio pago pela participação
na empresa de telefonia celular) — quando da opera cão ocorrida em 29/01/99.
Posteriormente, quando da opera cão ocorrida em 09/02/99, esses valores foram
modificados (com transferência do valor do ágio da participação na empresa de
telefonia fixa para a participação na empresa de telefonia celular).
A
fiscalização entendeu que essa transferência não tinha fundamento e, sendo
impossível, glosou a parte referente amortização do ágio indevidamente
transferido.
(a-3)
Glosa de despesa de amortização de ágio por amortização em prazo inferior ao
permitido pela legislação de regência A fiscalização verificou que o ágio
constante do ativo diferido da empresa Celular CRT S/A, foi amortizado a taxa
de 1/60 ao mês.
De
acordo com o disposto no art. 14 da IN CVM 247/96, esse ágio — decorrente de
aquisição de direito de exploração, concessão ou permissão delegadas pelo Poder
Público — deveria ser amortizado no prazo da referida concessão.
A Colenda Turma de Julgamento de primeira
instância decidiu pela manutenção parcial da exigência tributária, conforme
acórdão citado, cuja ementa tem a seguinte redação:
Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica –
IRPJ Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005.
VALOR DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTOS.
MOMENTO. FUNDAMENTAÇÃO.
O ágio na aquisição de investimentos surge
no ativo da investidora no momento da aquisição do referido investimento.
Este ágio deve estar devidamente
fundamentado, para aproveitamento da despesa de amortização, caso ocorra futura
fusão, cisão ou incorporação envolvendo a investida e a investidora. A
transferência do ágio ocorre quando de eventos de fusão, cisão e incorporação.
No momento da aquisição de investimento por realização de capital, não há
transferência do ágio - referente ao investimento - da antiga investidora para
a nova investidora; com efeito, ocorre surgimento de novo ágio na nova
investidora, ao passo que a antiga investidora deve baixar seu investimento (e
respectivo ágio), apurando eventual ganho de capital.
CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO
COM ÁGIO E POSTERIOR INCORPORAÇÃO, FUSÃO OU CISÃO ENTRE A CONTROLADORA E A
CONTROLADA. REGRAS DE AMORTIZAÇÃO PELO PRAZO DE CONCESSÃO.
Para a amortização de ágio em face de
rentabilidade futura por conta de contrato de concessão, aplicáveis as normas estabelecidas
pela Instrução CVM 247/96, alterada pela Instrução CVM 285/98, isto é, a
amortização contábil e os decorrentes efeitos fiscais operam-se pelo prazo da
concessão.
FALTA DE RECOLHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO
DE POSTERGAÇÃO DE TRIBUTO.
Não há falar em posterga cão de tributo
quando - no momento do auto de infração - a fiscalizada ainda não havia
realizado eventual oferecimento do tributo antes recolhido a menor. No caso,
ocorre mera falta de recolhimento.
GLOSA DE COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS.
Tendo sido glosadas despesas com amortização
de ágio, o valor do lucro real de vários períodos resta superior ao declarado
e, assim, o saldo de prejuízos a compensar fica reduzido, o que implica
impossibilidade de sua utilização para compensação com o lucro real de períodos
subsequentes.
CSLL.
Aplicam-se a CSLL as mesmas considerações aplicadas
ao IRPJ nesta decisão.
Lançamento Procedente em parte.
Argumentos de Irresignação do Recorrente
a)
O autuante entendeu que a amortização do ágio
gerado na aquisição de ações da CRT Celular deveria seguir a norma contábil emitida
pela CVM que prevê a amortização do ágio no prazo da concessão, resultando na
glosa do excesso da quota mensal do ágio objeto da amortização;
b)
que a IN CVM 285/98 cuida de regras de amortização do próprio ágio, enquanto
registrado na controladora, ou seja, antes da incorporação, e quando sequer ele
é dedutível para efeitos fiscais, ao passo que o regime previsto no art. 70 da
Lei 9.532/97, cuida do critério de amortização e dedutibilidade de ágio que já se
transformou em ativo diferido;
c)
que o art. 20 do D1 1598/77 estabelece que o contribuinte deverá desdobrar o
custo da aquisição da participação no momento em que esta ocorrer e o § 2° do
art. 385 do RIR/99 prevê que o ágio ou deságio apurado na ocasião da aquisição do
investimento deverá ser contabilizado com a indicação do fundamento econômico que
o determinou;
d)
que o legislador sequer faz referencia a laudo, mas sim a "demonstração",
não interessando a forma, mas sim a substancia. Assim, a demonstração deve ser
capaz de justificar o fundamento para o pagamento do ágio;
e)
que, para efeitos fiscais, durante o período em que o ágio permanecer (e não como
ativo diferido), registrado no balanço da controladora ou coligada, as contrapartidas
da amortização do ágio de que trata o art. 385 do RIR199, não serão computadas
na apuração do lucro real nem da CSLL. E da amortização do ágio nestas condições
de que trata o art. 14 da IN CVM 247;
f)
que os procedimentos adotados pela recorrente estavam de acordo com a norma
legal, pois o ágio registrado estava fundamentado em rentabilidade futura,
conforme demonstrado pela instituição financeira Salomon Barney Smith, membro
do Grupo Citibank, documento anexado aos autos;
g)
que o valor total da aquisição do investimento foi de R$ 593.843.000,00, ligeiramente
inferior ao montante da avaliação do Salomon Smith, utilizando como critério de
avaliação a perspectiva de rentabilidade futura. Disto decorre que todo o valor
apurado como ágio encontra-se justificado e suportado com base em perspectiva
de rentabilidade futura da recorrente;
h)
que as projeções contidas no referido laudo preveem o prazo de cinco anos, ou
seja, a rentabilidade do investimento projetada para este período de tempo;
i)
que, com fundamento exclusivamente na legislação fiscal, bem como em laudo de
avaliação minuciosamente fundamentado, a partir de implementação da
reestruturação societária após aquisição da participação societária da CERT
Part pela Tula Participações Ltda., a recorrente passou a ter o direito de
amortizar o referido ágio para fins fiscais, mais precisamente, a razão de um
sessenta avos (1/60), no máximo, para cada mês, conforme dispõe o art. 386 do
RIR199;
j)
que é inequívoca a conclusão de que a amortização fiscal do ágio pela recorrente
operou-se em estrita conformidade com a legislação fiscal, devendo ser
cancelado o lançamento;
k)
que a IN CVM 247, trata da amortização contábil do ágio quando a controladora
mantém o investimento na controlada, ou seja, não está cuidando do caso em que
tenha ocorrido qualquer incorporação, fusão ou cisão;
l)
que a lei fiscal e a instrução normativa CVM têm formas diferentes de tratar a
amortização do ágio. A razão mais óbvia está em que a IN CVM 247, por cuidar da
amortização do ágio no estágio em que está detido pela controladora,
preocupa-se tão somente com os critérios pelos quais a sua amortização vai
afetar a distribuição de lucros aos acionistas das companhias abertas. O regime
da Lei 9.532, diferentemente, tem por objetivo indicar os critérios de
dedutibilidade do ágio, quando, após a incorporação, fusão ou cisão, ele deixa
de ser ágio e passa a integrar o valor dos bens ou direitos, para depreciação,
ou então passa a compor uma conta do ativo diferido para amortização na
hipótese de ter sido antes justificado com base em rentabilidade futura do
investimento;
m)
que, no caso da lei fiscal, para o caso em exame, ou seja, de justificativa em razão
da rentabilidade futura, o legislador previu a amortização do ágio a razão de
1/60, na hipótese de o contribuinte absorver patrimônio de outra sociedade por
incorporação, fusão ou cisão;
n)
que a diferença existente entre a lei fiscal e a IN CVM em relação a forma de
apuração do ágio e ao prazo de amortização tem um explicação, qual seja, as
referidas normas se prestam para finalidades distintas. A lei fiscal se presta
para regulamentar a relação entre o Fisco e o contribuinte, criando regras para
a apuração do lucro tributável. A CVM edita regras para outras finalidades,
quais seja a relação entre os investidores e a empresa, não existindo qualquer
cunho fiscal;
o)
que, o prazo adotado para a amortização tem como fundamento aquele informado na
projeção de rentabilidade futura do mencionado laudo de avaliação elaborado
pelo Salomon Smith Barney para fundamentar o valor econômico das ações
adquiridas;
p)
que, em se mantendo a exigência, deve ser recalculado o lucro real de cada um
dos períodos-base subsequentes ao da autuação mediante o direito da recorrente
a quota remanescente de amortização do ágio.
Ementa do Acórdão da decisão do CARF
RECURSO
"EX OFFICIO" — Devidamente fundamentada nas provas dos autos e na legislação
pertinente a insubsistência das razões determinantes de parte da autuação, é de
se negar provimento ao recurso necessário interposto pelo julgador "a
quo" contra a decisão que dispensou parcela do crédito tributário da
Fazenda Nacional.
RECURSO
VOLUNTÁRIO
IRPJ
— APURAÇÃO DO LUCRO REAL — AJUSTES AO LUCRO
LÍQUIDO
CONTÁBIL — 0 lucro contábil não se confunde com o lucro real, base de cálculo do
IRPJ, portanto, a necessidade de atendimento às normas impostas pela Comissão de
Valores Mobiliários — CVM, para atendimento das normas contábeis não tem o condão
de modificar os ajustes necessários para apurar o lucro real.
AMORTIZAÇÃO
DO ÁGIO — DEDUTIBILIDADE — A pessoa jurídica que, em virtude de incorporação, fusão
ou cisão, absorver patrimônio de outra que dela detenha participação societária
adquirida com ágio, poderá amortizar o valor do ágio, cujo fundamento seja o de
expectativa de rentabilidade futura, nos balanços correspondentes h. apuração de
lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de
um sessenta avos, no máximo, para cada Ines do período de apuração. (arts. 7° e
8° da Lei 9.532/97).
