STF – RETROSPECTIVA 2013 – TEMÁTICA TRIBUTÁRIA

Ao longo do ano de 2013 o Plenário do Supremo Tribunal Federal se debruçou em apenas 17 (dezessete) temas relacionados à Área Tributária.

Nesta toada, considerando que a cada ano surgem inúmeros outros temas, há tendência é que o “estoque de processos” que aguardam posicionamento definitivo cresça de forma exponencial e o jurisdicionado; cada vez mais, fique sem perspectivas dos preceitos contidos na Carta Constitucional, em particular, o Princípio da Celeridade processual.

Nunca é demais reafirmar as célebres palavras de Rui Barbosa em Oração Moços “justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”.

O ano 2014 está começando, o que nos resta é aguardar os acontecimentos e torcer para que haja maior rapidez na prestação jurisdicional por parte do Supremo Tribunal Federal.

Vejamos a retrospectiva de 2013.

1. ITCD – Reconhecimento da possibilidade de cobrança progressiva.

Por maioria dos votos, o Plenário do STF proveu o RE 562045, julgado em conjunto com outros nove processos (REs 544298, 544438, 551401, 552553, 552707, 552862, 553921, 555495 e 570849) que tratam da progressividade na cobrança do Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doações (ITCD). O governo do Rio Grande do Sul, autor de todos os recursos, contestou decisão do TJ-RS, que entendeu inconstitucional a progressividade da alíquota do ITCD (de 1% a 8%) prevista no artigo 18, da Lei gaúcha 8.821/89, e determinou a aplicação da alíquota de 1%. O tema tem repercussão geral reconhecida.

A maioria dos ministros votou pelo provimento do recurso extraordinário. Em ocasião anterior, os ministros Eros Grau (aposentado), Menezes Direito (falecido), Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Ayres Britto (aposentado) e Ellen Gracie (aposentada) manifestaram-se pela possibilidade da cobrança.

Na análise da matéria os ministros Teori Zavascki, Gilmar Mendes e Celso de Mello uniram-se a esse entendimento. Eles concluíram que essa progressividade não é incompatível com a Constituição Federal nem fere o princípio da capacidade contributiva.

Status: Sentença transitada em julgado em 09/12/2013

2. Imunidade Tributária – Reconhecimento da reciprocidade sobre todos os serviços dos Correios.

Por maioria de votos, o Plenário do STF concluiu o julgamento do RE 601392 que discutia a imunidade da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) em relação ao recolhimento do ISS nas atividades exercidas pela empresa que não tenham características de serviços postais. Após reformulação do voto do ministro Ricardo Lewandowski, somaram-se seis votos favoráveis para reconhecer que a imunidade tributária recíproca – nos termos do artigo 150, VI, “a”, da Constituição Federal (que veda a cobrança de impostos sobre patrimônio, renda ou serviços entre os entes federados) – alcança todas as atividades exercidas pelos Correios. O tema teve repercussão geral reconhecida.

Status: Opostos embargos de declaração em 25/07/2013 e em 06/11/2013 autos conclusos ao relator para acórdão.

3. PIS e COFINS - Inconstitucional a inclusão na base de calculo o ICMS, bem como do PIS e Cofins nas Operações de Importações de bens e Serviços.

O Plenário do STF concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS/Pasep e da Cofins na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. A regra está contida na segunda parte do inciso I do artigo 7º da Lei 10.865/2004.

A decisão ocorreu no julgamento do RE 559937, que foi retomado hoje com o voto-vista do ministro Dias Toffoli. Tanto ele quanto os demais integrantes da Corte acompanharam o voto da relatora, ministra Ellen Gracie (aposentada) e, dessa forma, a decisão se deu por unanimidade.

Em nome da União, o representante da Fazenda Nacional pleiteou, na tribuna do plenário, a modulação dos efeitos desse julgamento tendo em vista os valores envolvidos na causa que, segundo ele, giram em torno de R$ 34 bilhões. Porém, o Plenário decidiu que eventual modulação só poderá ocorrer com base em avaliação de dados concretos sobre os valores e isso deverá ser feito na ocasião da análise de eventuais embargos de declaração.

Status: Embargos de declaração opostos no dia 13/11/2013 e autos conclusos para acórdão no gabinete do ministro Dias Toffoli.

4. ICMS - Não incide no fornecimento de água canalizada

Os ministros do STF entenderam, por maioria dos votos, que o ICMS não pode incidir no fornecimento de água canalizada. O debate ocorreu no julgamento do RE 607.056, cujo tema constitucional teve repercussão geral reconhecida.

Status: Transitado em julgado em 19/06/2013.

5. IRPJ/CSLL – Lucros - Empresas controladas e coligadas no exterior – Incidência e Não retroatividade.

O STF prosseguiu o julgamento a respeito da incidência do Imposto de Renda (IR) e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre empresas coligadas e controladas situadas no exterior em dois casos concretos – nos REs 611586 e 541090. No recurso interposto pela Coamo, o RE 611586, com repercussão geral reconhecida, o STF desproveu o recurso apresentado pela cooperativa, vencido o ministro Marco Aurélio. Na votação, a maioria dos ministros acompanhou o voto proclamado pelo ministro Joaquim Barbosa, relator do processo, segundo o qual haveria incidência da tributação na forma prevista na Medida Provisória (MP) 2158-35, de 2001, uma vez que a empresa no exterior estaria sediada em um país considerado “paraíso fiscal” – no caso, Aruba.

Já no caso do RE 541090, o ministro Teori Zavascki abriu divergência em relação ao relator Joaquim Barbosa, dando provimento parcial ao recurso da União contra a empresa Embraco. Ele reajustou seu voto proferido, destacando posição contrária à retroatividade, fixada no parágrafo único do artigo 74 da Medida Provisória (MP) 2158-35, de 24 de agosto 2001, segundo o qual a regra de incidência seria válida para os lucros apurados em empresas no exterior já naquele ano.

“Nesse caso, levando-se em conta que se está discutindo a questão do parágrafo único do artigo 74, o meu voto seria pelo provimento parcial ao recurso da União, para julgar legítima a tributação, exceto quanto aos efeitos retroativos estabelecidos no parágrafo único do artigo 74 da Medida Provisória”, afirmou. Votaram no mesmo sentido os ministros Rosa Weber, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes – no caso estava impedido de votar o ministro Luiz Fux.

No RE 541090, o voto do ministro Joaquim Barbosa (relator), desprovia o recurso da União, por entender que a empresa em questão não estava localizada em paraíso fiscal, e logo não poderia ser tributada na forma prevista pela MP. Acompanharam esse entendimento os ministros Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Ficou vencido também o ministro Marco Aurélio, que desprovia integralmente o recurso da União.

Por maioria, o STF também decidiu devolver o processo ao tribunal de origem para que se posicione especificamente sobre a questão da vedação à bitributação constante em tratados internacionais.

No início da sessão, o STF definiu o resultado do julgamento da Ação ADI 2588, no qual a Confederação Nacional da Indústria (CNI) questionava o artigo 74 da MP 2158-35, de 2001. O julgamento formou maioria de seis votos pela procedência da ADI para declarar que o dispositivo não se aplica em relação às empresas coligadas situadas em países sem tributação favorecida. Também foi formada maioria de seis votos estabelecendo que o dispositivo da MP se aplica às empresas controladas localizadas em países com tributação favorecida. Por fim, a retroatividade prevista no parágrafo único do artigo 74 também foi invalidada.

Quanto às hipóteses de empresas coligadas localizadas em "paraísos fiscais" e empresas controladas situadas em países sem tributação favorecida, não foi formada maioria de seis votos. Nestas hipóteses, não houve deliberação com eficácia própria de ADIs, ou seja, erga omnes(contra todos) e efeito vinculante.

Status: Com relação aos RE 611586 e 541090 a Ata de Julgamento foi publicada, DJE em 18.04.2013.  

6. Contribuição Sebrae - Constitucionalidade

Por maioria dos votos, o Plenário do STF negou provimento ao RE 635682 interposto pela empresa TRELSA – Transportes Especializados de Líquidos S/A. No processo, a empresa questionava acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2) que entendeu ser constitucional contribuição Sebrae. A matéria teve repercussão geral reconhecida.

Status: Embargos de declaração opostos no dia 05/06/2013 e autos conclusos para acórdão no gabinete do ministro Gilmar Mendes.

7. Tributos em Defesa dos Contribuintes - Reafirmação da jurisprudência sobre ilegitimidade do MP para questionar.

Em análise do ARE 694294, o STF, reafirmou jurisprudência no sentido de que o Ministério Público não tem legitimidade processual para requerer, por meio de ação civil pública, pretensão de natureza tributária em defesa dos contribuintes, visando questionar a constitucionalidade de tributo. A decisão da Corte ocorreu por maioria dos votos e teve repercussão geral reconhecida.

Status: Apresentado em mesa para julgamento em 13/09/2013, todavia, não houve o julgamento.

8. IRPJ/CSLL - Negada possibilidade de dedução da CSLL da sua própria base de cálculo e do IRPJ.

O STF concluiu a apreciação do RE 582525, em que o Banespa S/A Serviços Técnicos Administrativos e de Corretagem de Seguros contestava decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) no sentido de não ser possível dedução da CSLL na apuração da sua própria base de cálculo, bem como da base de cálculo do IRPJ.

A análise do recurso foi retomada com o voto do ministro Teori Zavascki.

Prevaleceu o voto do relator, ministro Joaquim Barbosa (presidente), que negou provimento ao recurso após rejeitar o argumento da empresa de que a CSLL seria uma despesa operacional necessária à atividade empresarial devendo, por esta condição, ser deduzida do lucro real. Ao acompanhar o relator, o ministro Teori lembrou que a CSLL, instituída pela Lei 7.689/1988, destina-se ao custeio da Previdência Social e tem como base de cálculo o valor do resultado do exercício, no período-base de 1º de janeiro a 31 de dezembro de cada ano, antes da provisão para o Imposto de Renda.

“Aos argumentos trazidos pelo ministro-relator, que rebateu a tese da recorrente, acrescenta-se que a CSLL, por ser uma contribuição apurada sobre o lucro líquido e em momento anterior à apuração do próprio Imposto de Renda, não constituiu uma despesa operacional, mas sim uma parte do lucro real, reservada para o custeio da Previdência Social, nesse sentido é a previsão do impugnado artigo 1º da Lei 9.316/96”, afirmou o ministro Teori.

Também votaram acompanhando o relator, os ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski. O ministro Marco Aurélio, que já havia proferido voto antes do pedido de vista, foi o único a divergir.

O ministro Fux ressaltou que os conceitos de lucro e de renda são conceitos legais, na medida em que dependem de diversas operações, não se confundindo com o conceito abstrato e coloquial de lucro puro. “Porque, a levar-se em consideração este conceito, uma pessoa física só pagaria imposto de renda depois de deduzir tudo o que gasta por mês, sendo que, às vezes ela até termina o mês deficitária, e então não pagaria absolutamente nada de imposto de renda? Na verdade, esse lucro que é tributável decorre de um comando legal e, no campo do direito tributário, dois princípios são muito caros: o da legalidade (e aqui impede a dedução pretendida pela empresa) e ausência da limitação constitucional do poder de tributar. E isso foi obedecido no caso em foco”, concluiu.

Como essa matéria teve repercussão geral reconhecida pelo STF, à decisão deste julgamento deverá ser aplicada por outros tribunais em todos os processos semelhantes.

Status: Ata de Julgamento Publicada, DJE em 20.05.2013. 

9. PIS e Cofins - Não incidem sobre transferência de créditos de ICMS de exportadores

O STF negou provimento a um recurso da União em que se discutia a incidência de contribuições sociais sobre créditos de ICMS obtidos por empresas exportadoras. No caso em discussão no RE 606107, uma empresa do setor calçadista questionava a cobrança da Cofins e do PIS sobre créditos de ICMS transferidos a terceiros, oriundos de operações de exportação.

Segundo o voto da relatora ministra Rosa Weber, que negou provimento ao recurso, trata-se no caso de empresa exportadora que não tinha como fazer o aproveitamento próprio dos créditos, possibilidade que lhe é assegurada pela Constituição Federal. “A Constituição Federal imuniza as operações de exportação e assegura o aproveitamento do imposto cobrado nas operações anteriores”, afirmou em seu voto.

A finalidade da regra, disse a ministra, não seria evitar a incidência cumulativa do imposto, mas incentivar as exportações, desonerando por completo as operações nacionais, e permitindo que as empresas brasileiras exportem produtos, e não tributos. “Não desonerar o PIS e a Cofins dos créditos cedidos a terceiros, seria vilipendiar o artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, da Constituição Federal. Se estaria obstaculizando o aproveitamento do imposto cobrado nas operações anteriores”, afirmou.

A ministra também entendeu que os valores obtidos com a transferência dos créditos de ICMS a terceiros não constitui receita tributável, pois é mera recuperação do ônus econômico advindo da incidência do ICMS sobre suas operações, tratando-se de uma recuperação de custo ou despesa tributária. Em seu voto, também foi refutado o argumento da União segundo o qual seria necessária a existência de norma tributária para afastar a incidência do PIS/Cofins sobre os créditos de ICMS em questão.

Status: Transitado em julgado em 05/12/2013.

10. PIS/COFINS – Imunidade Tributária sobre Receita de variação cambial de exportação

O STF em julgamento de RE com repercussão geral reconhecida, entendeu que as receitas de exportação decorrentes da variação cambial não devem ser tributadas pelo PIS e pela Cofins. A decisão, tomada por unanimidade, negou provimento ao RE 627815, no qual a União questionava acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) favorável a uma indústria paranaense do ramo ceramista.

Status: Transito em julgado em 14/10/2013

11. Finsocial - Imunidade Tributária - Editora não Possui

O STF negou provimento ao RE 628122, com repercussão geral reconhecida, interposto por uma editora de livros jurídicos que buscava garantir a imunidade de seu faturamento à tributação pelo Finsocial. No julgamento a maioria dos ministros acompanhou o voto do relator, ministro Gilmar Mendes, vencido o ministro Marco Aurélio, que reconhecia a imunidade do tributo.

Status: Transito em julgado em 28/10/2013

12. IPTU - Aumento da base de cálculo do IPTU deve ser por lei.

Por unanimidade, o STF negou provimento ao RE 648245, com repercussão geral reconhecida, interposto pelo Município de Belo Horizonte a fim de manter reajuste do IPTU instituído pela prefeitura em 2006. No recurso julgado, o município questionava decisão do TJ-MG que derrubou o novo valor venal dos imóveis do município por ele ter sido fixado por decreto, e não por lei.

Segundo o relator, ministro Gilmar Mendes, o reajuste do valor venal dos imóveis para fim de cálculo do IPTU não dispensa a edição de lei, a não ser no caso de correção monetária. Não caberia ao Executivo interferir no reajuste, e o CTN seria claro quanto à exigência de lei. “É cediço que os municípios não podem majorar o tributo, só atualizar valor pela correção monetária, já que não constitui aumento de tributo e não se submete a exigência de reserva legal”, afirmou. No caso analisado, o Município de Belo Horizonte teria aumentado em 50% a base de cálculo do tributo – o valor venal do imóvel – entre 2005 e 2006.

Status: Ata de Julgamento publicada no DJe em 12/08/2013.

13. Simples - Exigência de regularidade fiscal para inclusão de empresa mantida.

O STF negou provimento ao recurso de um contribuinte do Rio Grande do Sul que questionava a exigência de regularidade fiscal para recolhimento de tributos pelo regime especial de tributação para micro e pequenas empresas, o Simples. No julgamento do RE 627543, com repercussão geral reconhecida, o Plenário acompanhou por maioria o voto do relator, ministro Dias Toffoli, favorável ao fisco.

Segundo o entendimento do relator, a exigência de regularidade fiscal com o INSS ou com as Fazendas Públicas federal, estadual ou municipal para o recolhimento de tributos pelo Simples, prevista no inciso V, artigo 17, da Lei Complementar 123/2006, não fere os princípios da isonomia e do livre exercício da atividade econômica, como alegava o contribuinte. Pelo contrário, o dispositivo ainda permite o cumprimento das previsões constitucionais de tratamento diferenciado e mais favorável às micro e pequenas empresas, fixadas nos artigos 170, inciso IX, e 179 da Constituição Federal. A adesão ao Simples destacou o ministro, é optativa para o contribuinte, e o próprio regime tributário do Simples prevê a possibilidade de parcelamento dos débitos pendentes.

Status: Ata de Julgamento publicada no DJe em 14/11/2013.

14. Leis Tributárias - Não há reserva de iniciativa ao chefe do Executivo

Ao julgar, no Plenário Virtual, o mérito do ARE 743480, os ministros do STF confirmaram jurisprudência da Corte no sentido de que não existe reserva de iniciativa ao chefe do Poder Executivo para propor leis que implicam redução ou extinção de tributos, e a consequente diminuição de receitas orçamentárias. A matéria constitucional teve repercussão geral reconhecida.

De acordo com o artigo 323-A do Regimento Interno do STF (atualizado com a introdução da Emenda Regimental 42/2010), o julgamento de mérito de questões com repercussão geral, nos casos de reafirmação de jurisprudência dominante da Corte, também pode ser realizado por meio eletrônico.

Status: Transito em julgado 16/12/2013.

15. ICMS – Inconstitucionalidade da incidência sobre bens importados por empresa prestadora de serviço e sociedade civil.

O Plenário do STF concluiu o julgamento dos REs 474267 e 439796, negando provimento ao primeiro e dando provimento ao segundo. Ambos tratam da constitucionalidade da incidência do ICMS na importação de bens por pessoas jurídicas não comerciantes.

No RE 474267, o governo do Rio Grande do Sul se insurgia contra acórdão do TJ daquele estado que decidiu pela não incidência do ICMS sobre a importação de bem por sociedade civil dedicada à prestação de serviços médicos, mesmo após o advento da EC 33/2001, uma vez que o ICMS só alcançaria as importações se o destinatário fosse contribuinte, qualificado ou não pela habitualidade (artigo 155, parágrafo 2º, inciso IX, 'a', da Constituição Federal, na redação dada pela EC 33). O STF confirmou esse entendimento, negando provimento ao RE interposto pelo governo gaúcho.

Já no RE 439796, a empresa FF Claudino & Companhia Ltda., do Paraná, questionava decisão do TJ-PR no sentido de ser válida a incidência do ICMS na importação de bens por pessoas jurídicas prestadoras de serviços. Com o mesmo fundamento do caso anterior, o Supremo deu provimento ao recurso, reformando a decisão do TJ paranaense e dando razão à empresa.

Status: Ata de Julgamento publicada no DJe em 14/11/2013 relativo ao RE 474267 e RE 439796.

16. ISS - Constitucionalidade da incidência sobre serviços cartorários

O STF reconheceu a repercussão geral em matéria sobre a cobrança do ISS incidente sobre as atividades de cartórios, notários e serviços de registro público. O Tribunal também reafirmou jurisprudência consolidada no sentido da constitucionalidade da incidência do tributo, ao prover o RE 756915, no qual o município de Guaporé (RS) questionava decisão do TJ-RS que havia declarado inconstitucionais dispositivos de lei daquela municipalidade sobre o tema.

Status: Publicação do Acórdão em 11/11/2013 e em 03/01/2014 juntada de AR.

17. IPTU – Imunidade sobre imóveis de instituições educacionais sem fins lucrativos.

O STF reafirmou sua posição garantindo a imunidade tributária de imóveis pertencentes a instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos quanto ao IPTU. A decisão foi proferida no RE 767332, no qual foi reconhecida a repercussão geral do tema e reafirmada a jurisprudência contrária à tributação.

Status: Publicação do Acórdão em 21/11/2013 e autos conclusos ao gabinete do ministro Gilmar Mendes.

ICMS – Direito a Crédito sob o Regime do Diferimento– Requerido por distribuidora de combustíveis – Repercussão Geral

Em síntese, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a repercussão geral do tema tratado no Recurso Extraordinário (RE) 781926, em que uma distribuidora de combustíveis busca o direito de compensação de créditos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente na aquisição de álcool anidro de usinas.

 

No recurso, a empresa alega que tem direito aos créditos de ICMS porque o álcool é adquirido sob o regime de diferimento, em que o recolhimento é transferido do produtor para o distribuidor, enquanto a anulação do crédito do ICMS referente à compra existiria apenas nas hipóteses de isenção e não incidência. Para a recorrente, a vedação ao creditamento importa em ofensa ao princípio da não cumulatividade.

O relator do RE, ministro Luiz Fux, entendeu que a tese em debate merece ser analisada pelo Pleno do STF. “O diferimento é uma substituição tributária para trás, consistindo em mera técnica de tributação, não se confundindo com isenção, imunidade ou não incidência, uma vez que a incidência resta efetivamente configurada, todavia, o pagamento é postergado”, afirmou. De acordo com o ministro, o diferimento tem por finalidade funcionar como um mecanismo de recolhimento, criado para otimizar a arrecadação tributária.

De acordo com o ministro, a matéria em debate no recurso transcende o interesse subjetivo das partes, sob os aspectos políticos e econômicos, e apresenta relevância constitucional, na medida em que discute a exata interpretação do artigo 155, parágrafo 2º, da Constituição Federal. “Considero ser necessário o enfrentamento por esta Corte do tema de fundo, com o fim de se estabelecer, com segurança jurídica desejada, o alcance da norma constitucional”.

A manifestação do relator reconhecendo a repercussão geral da matéria foi acompanhada por unanimidade no Plenário Virtual do STF cujas integra é reproduzida a seguir.

 

MANIFESTAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. AQUISIÇÃO DE MERCADORIA COM DIFERIMENTO. DIREITO A CREDITAMENTO DO TRIBUTO. VEDAÇÃO. HIPÓTESE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA TRÁS. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. ADI 4.171. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

 

Trata-se de Recurso Extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III,

alínea “a”, da Constituição da República, contra acórdão que deu  provimento a recurso de apelação, ante o fundamento de transgressão ao artigo 155, § 2º, I, e não ao inciso II, CF/88, pois in casu estaríamos diante de hipótese de diferimento e não de isenção ou não incidência, estas sim sujeitas à anulação do credito relativo às operações anteriores.

 

A recorrente postula obter provimento jurisdicional para a declaração do direito à compensação dos créditos do ICMS, decorrente da aquisição do álcool anidro das Usinas, operação gravada pela técnica do diferimento, uma vez que a vedação ao creditamento importa em ofensa ao princípio da não-cumulatividade.

 

Ressalve-se que a recorrente não exerce a atividade de refino de combustíveis. Em verdade, trata-se de empresa atacadista que adquire álcool anidro das Usinas para misturá-lo com “Gasolina A”, que adquire junto à Refinaria para produzir, ao final, o produto “Gasolina C”.

 

Narra que quando adquire das Usinas o álcool anidro, não pode se creditar, embora este seja matéria-prima do produto que vai formular, já que este vem gravado com diferimento. Ao adquirir “Gasolina A” da Refinaria, também não se credita, porque é substituída por esta, não em relação ao produto que adquire, mas em relação ao produto que ainda irá formular, a “Gasolina C” (75% de gasolina A e 25% de álcool anidro).

 

Aduz que a operação de aquisição de álcool anidro não comporta isenção, eis que a mesma é gravada com diferimento, o que implica a impossibilidade de vedação ao creditamento destas aquisições.

 

É o relatório.

 

Ab initio, conheço do recurso extraordinário, uma vez atendidos os pressupostos recursais de admissibilidade, pois interposto dentro do prazo legal e devidamente subscrito. Na espécie, a tese posta em debate merece o crivo do Plenário deste Supremo Tribunal.

 

O diferimento é uma substituição tributária para trás, consistindo em mera técnica de tributação, não se confundindo com isenção, imunidade ou não-incidência, uma vez que a incidência resta efetivamente configurada, todavia, o pagamento é postergado. Tem por finalidade funcionar como um mecanismo de recolhimento criado para otimizar a arrecadação e, via de conseqüência, a fiscalização tributária.

 

Neste sentido, a jurisprudência desta Excelsa Corte e do STJ sobre o tema:

Ação Direta de Inconstitucionalidade. Artigos 9o a 11 e 22 da Lei n. 1.963, de 1999, do Estado do Mato Grosso do Sul. 2. Criação do Fundo de Desenvolvimento do Sistema Rodoviário do Estado de Mato Grosso do Sul - FUNDERSUL. Diferimento do ICMS em operações internas com produtos agropecuários. 3. A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar. 4. O diferimento, pelo qual se transfere o momento do recolhimento do tributo cujo fato gerador já ocorreu, não pode ser confundido com a isenção ou com a imunidade e, dessa forma, pode ser disciplinado por lei estadual sem a prévia celebração de convênio. 5. Precedentes. 6. Ação que se julga improcedente. (ADI 2056/MS, STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 17/08/2007). Grifo nosso.

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. QUEBRA DE DIFERIMENTO. RESPONSABILIZAÇÃO DO VENDEDOR DE BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE. 1. Embargos de divergência pelos quais se busca dirimir dissenso interno quanto à possibilidade de, nos casos de diferimento tributário em que o comprador é posteriormente reconhecido como inidôneo, responsabilizar o vendedor de boa-fé pelo pagamento do tributo. 2. In casu, não se discute a possibilidade de responsabilização do contribuinte (vendedor) pelo pagamento do tributo, em caráter supletivo, nos termos do art. 128 do CTN, mas se ele, ainda que agindo de boa-fé, pode responder por infração cometida pela empresa compradora. A responsabilidade por infrações está contemplada nos arts. 136 e seguintes do CTN. No entanto, a situação dos autos não se subsume a essas regras, na medida em que está claro que o vendedor, por ter sido considerado de boa-fé, não participou da fraude levada a efeito pela compradora (ausência de dolo) e nem detinha poderes para evitá-la (ausência de culpa). 3. O diferimento tributário não constituiu um benefício fiscal, até porque não há dispensa do pagamento do tributo (como ocorre com a isenção ou com a não incidência), mas técnica de arrecadação que visa otimizar tarefas típicas do fisco, de fiscalizar e arrecadar tributos. Logo, por representar conveniência para o Estado, cabe a ele, exclusivamente, a fiscalização dessas operações. E nem poderia ser diferente, pois ao vendedor, que, via de regra, nessa modalidade de tributação, é pequeno produtor rural (de milho, na espécie), a lei não confere poderes para fiscalizar as atividades da empresa que adquire os seus produtos. 4. A responsabilização objetiva do vendedor de boa-fé, nesse caso, importa prática perversa, porquanto onera de uma só vez e de surpresa, o elo mais frágil da cadeia produtiva que nada pôde fazer para evitar a infração cometida pela empresa adquirente. Além disso, deve ser sopesado que, embora o recolhimento do imposto seja realizado em uma etapa posterior, não se deve olvidar que o produtor rural, ao vender sua produção, certamente sofre os efeitos econômicos desse diferimento na composição do preço de sua mercadoria, na medida em que,  via de regra, a exação postergada corresponde a um custo de produção a ser suportado pelo restante da cadeia produtiva. 5. Dessa forma, na modalidade de diferimento, constatado que o vendedor agiu de boa-fé, entregando a mercadoria e emitindo a correspondente nota fiscal, não é possível imputar-lhe a responsabilidade tributária para o pagamento do tributo. 6. Embargos de divergência providos. (EREsp 1119205 / MG, STJ, S1 - Primeira Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 08/11/2010). Grifo nosso.

 

Outrossim, o tributo está incluso no preço do produto, por força de mandamento constitucional e do disposto na LC 87/96, o que deve ser ponderado na implementação da técnica do diferimento, verbis:

 

LC 87/96

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

…

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto:

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

I- o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

CF/88

Art. 155.

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

XII - cabe à lei complementar:

...

i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

De outra banda, o Convênio Confaz n. 110/2007 trata das hipóteses de crédito de ICMS nas operações com diferimento, dispondo sobre a mensuração do valor do ICMS diferido na operação anterior.

 

DAS OPERAÇÕES COM ÁLCOOL ETÍLICO ANIDRO

COMBUSTÍVEL OU BIODIESEL B100

 

Cláusula vigésima primeira Os Estados e o Distrito Federal concederão diferimento ou suspensão do lançamento do imposto nas operações internas ou interestaduais com AEAC ou com B100, quando destinados a distribuidora de combustíveis, para o momento em que ocorrer a saída da gasolina resultante da mistura com AEAC ou a saída do óleo diesel resultante da mistura com B100, promovida pela distribuidora de combustíveis, observado o disposto no § 2°.

§ 1º O imposto diferido ou suspenso deverá ser pago de uma só vez, englobadamente, com o imposto retido por substituição tributária incidente sobre as operações subsequentes com gasolina ou óleo diesel até o consumidor final, observado o disposto no § 3°.

§ 2° Encerra-se o diferimento ou suspensão de que trata o caput na saída isenta ou não tributada de AEAC ou B100, inclusive para a Zona Franca de Manaus e para as Áreas de Livre Comércio.

§ 3° Na hipótese do § 2°, a distribuidora de combustíveis deverá efetuar o pagamento do imposto suspenso ou diferido à unidade federada remetente do AEAC ou do B100.

§ 4° Na remessa interestadual de AEAC ou B100, a distribuidora de combustíveis destinatária deverá:

I - registrar, com a utilização do programa de que trata o § 2º da cláusula vigésima terceira, os dados relativos a cada operação definidos no referido programa;

II - identificar:

a) o sujeito passivo por substituição tributária que tenha retido anteriormente o imposto relativo à gasolina “A” ou ao óleo diesel, com base na proporção da sua participação no somatório das quantidades do estoque inicial e das entradas ocorridas no mês, relativamente à gasolina “A” ou ao óleo diesel adquirido diretamente de sujeito passivo por substituição tributária;

b) o fornecedor da gasolina “A” ou do óleo diesel, com base na proporção da sua participação no somatório das quantidades do estoque inicial e das entradas ocorridas no mês, relativamente à gasolina “A” ou ao óleo diesel adquirido de outro contribuinte substituído;

III - enviar as informações a que se referem os incisos I e II, por transmissão eletrônica de dados, na forma e prazos estabelecidos no Capítulo VI.

§ 5° Na hipótese do § 4°, a refinaria de petróleo ou suas bases deverão efetuar:

I - em relação às operações cujo imposto relativo à gasolina “A” ou ao óleo diesel tenha sido anteriormente retido pela refinaria de petróleo ou suas bases, o repasse do valor do imposto relativo ao AEAC ou ao B100 devido às unidades federadas de origem desses produtos, limitado ao valor do imposto efetivamente retido e do relativo à operação própria, até o 10° (décimo) dia do mês subsequente àquele em que tenham ocorrido as operações interestaduais;

II - em relação às operações cujo imposto relativo à gasolina “A” ou ao óleo diesel tenha sido anteriormente retido por outros contribuintes, a provisão do valor do imposto relativo ao AEAC ou B100 devido às unidades federadas de origem desses produtos, limitado ao valor efetivamente recolhido à unidade federada de destino, para o repasse que será realizado até o 20° (vigésimo) dia do mês subsequente àquele em que tenham ocorrido as operações interestaduais.

§ 6° A unidade federada de destino, na hipótese do inciso II do § 5°, terá até o 18° (décimo oitavo) dia do mês subsequente àquele em que tenham ocorrido as operações interestaduais, para verificar a ocorrência do efetivo pagamento do imposto e, se for o caso, manifestar-se, de forma escrita e motivada, contra a referida dedução, caso em que o valor anteriormente provisionado para repasse será recolhido em seu favor.

§ 7° Para os efeitos desta cláusula, inclusive no tocante ao repasse, aplicar-se-ão, no que couberem, as disposições do Capítulo V.

§ 8° O disposto nesta cláusula não prejudica a aplicação do contido no Convênio ICM 65/88, de 6 de dezembro de 1988.

§ 9° Na hipótese de dilação, a qualquer título, do prazo de pagamento do ICMS pela unidade federada de destino, o imposto relativo ao AEAC ou B100 deverá ser recolhido integralmente à unidade federada de origem no prazo fixado neste convênio.

§ 10. Os contribuintes que efetuarem operações interestaduais com os produtos resultantes da mistura de gasolina com AEAC ou da mistura de óleo diesel com B100, deverão efetuar o estorno do crédito do imposto correspondente ao volume de AEAC ou B100 contido na mistura.

§ 11. O estorno a que se refere o § 10 far-se-á pelo recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido ou suspenso que será apurado com base no valor unitário médio e na alíquota média ponderada das entradas de AEAC ou de B100 ocorridas no mês, observado o § 6º da cláusula vigésima quinta.

§ 12. Os efeitos dos §§ 10 e 11 estendem-se aos estabelecimentos da mesma pessoa jurídica localizados na unidade federada em que ocorreu a mistura da gasolina C ou de óleo diesel com B100, na proporção definida na legislação, objeto da operação interestadual.

Redação original, efeitos até 31.12.08.

 

CAPÍTULO IV

DAS OPERAÇÕES COM ÁLCOOL ETÍLICO ANIDRO COMBUSTÍVEL

 

Cláusula vigésima primeira Os Estados e o Distrito Federal concederão diferimento ou suspensão do lançamento do imposto nas operações internas ou interestaduais com AEAC, quando destinado a distribuidora de combustíveis, para o momento em que ocorrer a saída da gasolina resultante da mistura com aquele produto promovida pela distribuidora de combustíveis, observado o disposto no § 2°.

§ 1º O imposto diferido ou suspenso deverá ser pago de uma só vez, englobadamente, com o imposto retido por substituição tributária incidente sobre as operações subseqüentes com gasolina até o consumidor final, observado o disposto no § 3°.

§ 2° Encerra-se o diferimento ou suspensão de que trata o caput na saída isenta ou não tributada de AEAC, inclusive para a Zona Franca de Manaus e para as Áreas de Livre Comércio.

§ 3° Na hipótese do § 2°, a distribuidora de combustíveis deverá efetuar o pagamento do imposto suspenso ou diferido à unidade federada remetente do AEAC.

§ 4° Na remessa interestadual de AEAC, a distribuidora de combustíveis destinatária deverá:

I - registrar, com a utilização do programa de que trata o § 2º da cláusula vigésima terceira, os dados relativos a cada operação definidos no referido programa;

II - identificar:

a) o sujeito passivo por substituição tributária que tenha retido anteriormente o imposto relativo à gasolina “A”, com base na proporção da sua participação no somatório das quantidades do estoque inicial e das entradas ocorridas no mês, relativamente à gasolina “A” adquirida diretamente de sujeito passivo por substituição tributária;

b) o fornecedor da gasolina “A”, com base na proporção da sua participação no somatório das quantidades do estoque inicial e das entradas ocorridas no mês, relativamente à gasolina “A” adquirida de outro contribuinte substituído;

III - enviar as informações a que se referem os incisos I e II, por transmissão eletrônica de dados, na forma e prazos estabelecidos no Capítulo VI.

§ 5° Na hipótese do § 4°, a refinaria de petróleo ou suas bases deverão efetuar:

I - em relação às operações cujo imposto relativo à gasolina “A” tenha sido anteriormente retido pela refinaria de petróleo ou suas bases, o repasse do valor do imposto relativo ao AEAC devido às unidades federadas de origem do AEAC, limitado ao valor do imposto efetivamente retido e do relativo à operação própria, até o 10° (décimo) dia do mês subseqüente àquele em que tenham ocorrido as operações interestaduais;

II - em relação às operações cujo imposto relativo à gasolina “A” tenha sido anteriormente retido por outros contribuintes, a provisão do valor do imposto relativo ao AEAC devido às unidades federadas de origem do AEAC, limitado ao valor efetivamente recolhido à unidade federada de destino, para o repasse que será realizado até o 20° (vigésimo) dia do mês subseqüente àquele em que tenham ocorrido as operações interestaduais.

§ 6° A unidade federada de destino, na hipótese do inciso II do § 5°, terá até o 18° (décimo oitavo) dia do mês subsequente àquele em que tenham ocorrido as operações interestaduais, para verificar a ocorrência do efetivo pagamento do imposto e, se for o caso, manifestar-se, de forma escrita e motivada, contra a referida dedução, caso em que o valor anteriormente provisionado para repasse será recolhido em seu favor.

§ 7° Para os efeitos desta cláusula, inclusive no tocante ao repasse, aplicar-se-ão, no que couberem, as disposições do Capítulo V.

§ 8° O disposto nesta cláusula não prejudica a aplicação do contido no Convênio ICM 65/88, de 6 de dezembro de 1988.

§ 9° Na hipótese de dilação, a qualquer título, do prazo de pagamento do ICMS pela unidade federada de destino, o imposto relativo ao AEAC deverá ser recolhido integralmente à unidade federada de origem no prazo fixado neste convênio.

§ 10. Os contribuintes que efetuarem operações interestaduais com gasolina resultante da mistura de AEAC com aquele produto deverão efetuar o estorno do crédito do imposto correspondente ao volume de AEAC contido na mistura.

Redação anterior dada ao § 11 da cláusula vigésima primeira pelo Conv. ICMS 101/08, efeitos de 31.07.08 a 31.12.08.

§ 11 O estorno a que se refere o § 10 far-se-á pelo recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido ou suspenso que será apurado com base no valor unitário médio e na alíquota média ponderada das entradas de AEAC ocorridas no mês, observado o § 6º da cláusula vigésima quinta.

Redação original, efeitos até 30.07.08.

§ 11. O estorno a que se refere o parágrafo anterior será apurado com base no valor unitário médio das entradas ocorridas no mês, considerada a alíquota interestadual e observado o § 6º da cláusula vigésima quinta.

Acrescido o § 12 à cláusula vigésima primeira pelo Conv. ICMS 101/08, efeitos de 31.07.08 a 31.12.08.

§ 12 Os efeitos dos §§ 10 e 11 estendem-se aos estabelecimentos da mesma pessoa jurídica localizados na unidade federada em que ocorreu a mistura da gasolina C objeto da operação interestadual.

DOS PROCEDIMENTOS DA REFINARIA DE PETRÓLEO OU SUAS BASES

Cláusula vigésima segunda A refinaria de petróleo ou suas bases deverão:

I - incluir, no programa de computador de que trata o § 2º da cláusula vigésima terceira, os dados:

a) informados por contribuinte que tenha recebido a mercadoria diretamente do sujeito passivo por substituição tributária;

b) informados por importador ou formulador de combustíveis;

Nova redação dada a alínea “c” do inciso I da cláusula vigésima segunda pelo Conv. ICMS 151/10, efeitos a partir de 01.11.10.

c) relativos às próprias operações com imposto retido e das notas fiscais de saída de combustíveis derivados ou não do petróleo;

Redação original, efeitos até 31.10.10.

c) relativos às próprias operações;

II - determinar, utilizando o programa de computador de que trata o § 2º da cláusula vigésima terceira, o valor do imposto a ser repassado às unidades federadas de destino das mercadorias;

III - efetuar:

a) em relação às operações cujo imposto tenha sido anteriormente retido por refinaria de petróleo ou suas bases, o repasse do valor do imposto devido às unidades federadas de destino das mercadorias, limitado ao valor do imposto efetivamente retido e do relativo à operação própria, até o 10° (décimo) dia do mês subseqüente àquele em que tenham ocorrido as operações interestaduais;

b) em relação às operações cujo imposto tenha sido anteriormente retido por outros contribuintes, a provisão do valor do imposto devido às unidades federadas de destino das mercadorias, limitado ao valor efetivamente recolhido à unidade federada de origem, para o repasse que será realizado até o 20° (vigésimo) dia do mês subseqüente àquele em que tenham ocorrido as operações interestaduais, observado o disposto no § 3°;

IV - enviar as informações a que se referem os incisos I a III, por transmissão eletrônica de dados, na forma e prazos estabelecidos no Capítulo VI.

§ 1º A refinaria de petróleo ou suas bases deduzirão, até o limite da importância a ser repassada, o valor do imposto cobrado em favor da unidade federada de origem da mercadoria, abrangendo os valores do imposto efetivamente retido e do relativo à operação própria, do recolhimento seguinte que tiver de efetuar em favor dessa unidade federada.

§ 2º Para efeito do disposto no inciso III do caput, o contribuinte que tenha prestado informação relativa a operação interestadual, identificará o sujeito passivo por substituição tributária que reteve o imposto anteriormente, com base na proporção da participação daquele sujeito passivo no somatório das quantidades do estoque inicial e das entradas ocorridas no mês.

§ 3º A unidade federada de origem, na hipótese da alínea “b” do inciso III do caput terá até o 18° (décimo oitavo) dia do mês subseqüente àquele em que tenham ocorrido as operações interestaduais, para verificar a ocorrência do efetivo pagamento do imposto e, se for o caso, manifestar-se, de forma escrita e motivada, contra a referida dedução, caso em que o valor anteriormente provisionado para repasse será recolhido em seu favor.

§ 4° O disposto no § 3° não implica homologação dos lançamentos e procedimentos adotados pelo sujeito passivo.

§ 5° Caso a unidade federada adote período de apuração diferente do mensal ou prazo de recolhimento do imposto devido pela operação própria anterior ao 10° (décimo) dia de cada mês, a dedução prevista no § 1º será efetuada nos termos definidos na legislação de cada unidade federada.

§ 6° Se o imposto retido for insuficiente para comportar a dedução do valor a ser repassado à unidade federada de destino, poderá a referida dedução ser efetuada por outro estabelecimento do sujeito passivo por substituição tributária indicado no caput, ainda que localizado em outra unidade federada.

§ 7° A refinaria de petróleo ou suas bases que efetuarem a dedução, em relação ao ICMS recolhido por outro sujeito passivo, sem a observância do disposto na alínea “b” do inciso III do caput, será responsável pelo valor deduzido indevidamente e respectivos acréscimos.

§ 8º Nas hipóteses do § 5° ou de dilação, a qualquer título, do prazo de pagamento do ICMS pela unidade federada de origem, o imposto deverá ser recolhido integralmente à unidade federada de destino no prazo fixado neste convênio.

Revogado o § 9º da cláusula vigésima segunda pelo Conv. ICMS 136/08, efeitos a partir de 01.01.09.

§ 9º REVOGADO

Redação original, efeitos até 31.12.08.

§ 9º Nas operações interestaduais com o produto resultante da mistura de óleo diesel com B-100 aplica-se o disposto na alínea “a” do inciso III do caput.

 

Na espécie, o tema de fundo do acórdão recorrido ainda não foi objeto de apreciação definitiva pelo STF. Na ADI n. 4.171, cujo julgamento resta inconcluso, Rel. Min. Ellen Gracie, autora a Confederação Nacional do Comércio, busca-se a declaração de inconstitucionalidade dos parágrafos 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, com a redação dada pelo Convênio 101/2008 e, mediante aditamento, também com a redação dada pelo Convênio 136/2008.

 

Destaca-se nesta ADI que na aquisição dos combustíveis renováveis (AEAC e B100), há o diferimento do ICMS, que, no entanto, é suportado por parte dos valores da já referida substituição tributária para frente. Como as operações posteriores não sofrem incidência, o Convênio determina que as distribuidoras efetuem o estorno do crédito do imposto correspondente ao volume de AEAC e de B100 contido nas misturas. Ocorre que não há crédito na entrada e que, a título de estorno, é determinado o recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido ou suspenso relativo às entradas de AEAC e de B100.

 

Afirma-se que a imposição implica exigência de novo tributo sem lei e cumulativo, gravando novamente a mesma capacidade contributiva, sendo certo ainda que ofende a destinação constitucional do ICMS, tendo em conta que, relativamente aos combustíveis não derivados do petróleo, deve seguir a regra geral do Estado de produção. Aponta, assim, violação aos arts. 145, § 1º, 150, I, 155, § 2º, I, e § 4º, I, da Constituição.

 

Nesta senda, as matérias deste RE n. 739.160 e desta ADI n. 4.171 guardam correlação e merece julgamento conjunto, o que somente é viável afetando-se este recurso à sistemática da Repercussão Geral.

A matéria em debate transcende o interesse subjetivo das partes, sob o aspectos políticos e econômicos, e possui densidade constitucional, na medida em que, no extraordinário, discute-se a exata interpretação do alcance do art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal de 1988, que, na ótica do Tribunal a quo, não restou violado. Considero ser necessário o enfrentamento por esta Corte do tema de fundo, com o fim de se estabelecer, com a segurança jurídica desejada, o alcance da norma constitucional.

 

Diante do exposto, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão suscitada.

 

Brasília, 29 de outubro de 2013.

 

Ministro LUIZ FUX

 

Relator

 

O instituto da Repercussão Geral é instrumento poderoso para desafogar o judiciário, todavia, tem que haver agilidade em seu julgamento por parte da Suprema Corte, caso contrário, se torna inócuo.

Infelizmente é o que estamos presenciando; milhares de processos sobrestados aguardando solução de mérito do Pleno do STF; enquanto isso, a sociedade perde com esta situação caótica que vive o judiciário.

 

 Só nos resta aguardar.

 

 

 

Fonte: STF