STF - Ministro promove audiência para discutir enquadramento criminal de não recolhimento de ICMS

O ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, conduziu audiência aberta ao público para ouvir partes interessadas em discutir o enquadramento da conduta de não recolhimento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) próprio, regularmente declarado pelo contribuinte, no tipo penal de apropriação indébita. A matéria é tratada no Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 163334.

Complexidade

Segundo o relator, a sensibilidade da controvérsia demanda uma reflexão detida sobre a eficácia dos meios atuais de arrecadação tributária e os limites da política criminal tributária. Por isso, designou a reunião, que reuniu os representantes das partes, terceiros admitidos no processo e órgãos públicos diretamente interessados.

“A questão, evidentemente, transcende o mero interesse das partes envolvidas nesse HC”, assinalou Barroso na abertura do encontro. “Como há muitas questões criminais, tributárias e fiscais envolvidas, me pareceu bem, antes de tomar uma decisão, ouvir o conjunto de pessoas aqui presentes”.

Expositores

Pela não criminalização, falaram na audiência Igor Santiago, advogado do réu Robson Schumacher; o defensor público do Estado de Santa Catarina, atuando em nome de Vanderleia Schumacher; Alexandre Ramos, em nome da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp); Odel Antun, pelo Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e Serviço Móvel Celular e Pessoal (SindiTelebrasil); Kyioshi Harara, pela Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo de São Paulo (Fecomércio-SP); e Pedro Ivo Gricoli Iocoi, em nome da Associação Brasileira do Agronegócio (ABAG). 

Defenderam a possibilidade de penalização do não recolhimento do ICMS declarado como apropriação indébita tributária a subprocuradora da República Cláudia Marques, em nome do Ministério Público Federal; Giovanni Franzoni, pelo MP catarinense; Luciana Oliveira, procuradora do Distrito Federal, que falou em nome das Procuradorias-Gerais do Estados e do DF; Fábio de Souza Trajano, procurador-geral de Justiça de Santa Catarina, pelas Procuradorias-Gerais de Justiça dos Estados; e, por fim, Luís Cláudio Carvalho, secretário da Fazenda do Rio de Janeiro, representando as Secretarias de Fazenda dos Estados.

Cada um teve 10 minutos para expor seus pontos de vista sobre a matéria. Em diversas ocasiões, o ministro fez perguntas aos expositores, a fim de aprofundar a discussão.

Distorção

Ao encerrar a reunião, o ministro Barroso destacou o conjunto de manifestações extremamente qualificadas e proficientes e afirmou que todas serão levadas em consideração na sua decisão. Segundo o ministro, o sistema tributário brasileiro é provavelmente o mais complexo do mundo. “O compliance tributário demanda uma enorme quantidade de tempo, e nenhuma análise relativa à questão fiscal deve ser indiferente à complexidade do sistema”, afirmou.

O relator do HC acredita que há uma “imensa distorção” no sistema, que é a ênfase no imposto sobre consumo, “um tributo indireto e que não consegue distribuir renda” e que incide igualmente sobre todos os consumidores. Barroso observou que a exacerbação do direito penal “talvez não seja o caminho ideal nas circunstâncias atuais do Brasil”, mas ponderou que o não recolhimento dos impostos, embora possa ser um bom negócio para quem o pratica, é altamente prejudicial ao país e que a criação de vantagens competitivas para quem não age corretamente também não é desejável. “São muitas variáveis relevantes e complexas a serem levadas em conta”, concluiu.

O caso

O RHC 163334 foi impetrado pelos proprietários de lojas de roupas em Santa Catarina denunciados pelo Ministério Público estadual (MP-SC) por não terem recolhido aos cofres públicos, no prazo determinado, os valores apurados e declarados do ICMS em diversos períodos entre 2008 e 2010. A soma dos valores não recolhidos, na época, era de cerca de R$ 30 mil.

Na denúncia, o MP-SC enquadrou a conduta como crime contra a ordem tributária nos termos dos artigos 2º, inciso II, e 11, caput, da Lei 8.137/1990 – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.

Os empresários foram absolvidos pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Brusque (SC) por atipicidade dos fatos narrados na denúncia. Contudo, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ-SC), no exame do recurso do MP-SC, determinou o prosseguimento da ação penal.

Consciência

Visando ao restabelecimento da sentença absolutória, foi impetrado HC no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que denegou a ordem. Para a maioria dos ministros da Terceira Seção do STJ, o fato de o agente registrar, apurar e declarar o imposto devido não afasta a configuração do delito de apropriação indébita tributária, que não tem como pressuposto a clandestinidade. Segundo a decisão, basta a conduta dolosa consistente na consciência, ainda que potencial, de não recolher o valor do tributo devido. “A motivação não possui importância no campo da tipicidade”, concluiu aquela corte.

Atipicidade

No RHC, os empresários sustentam que a simples inadimplência fiscal não caracteriza crime, pois não houve fraude, omissão ou falsidade de informações ao fisco. Mesmo que se admitisse a caracterização do crime tributário, a defesa argumenta que a responsabilidade penal dependeria da demonstração de que os denunciados efetivamente repassaram o ônus econômico aos consumidores, o que não ocorreu. Segundo a argumentação, o TJ-SC e o STJ teriam criado “uma nova hipótese de criminalização via jurisprudencial, em clara ofensa à legalidade penal”.

Processo relacionado: RHC 163334 

Fonte: STF - Notícias

STF - Rejeitada ação contra lei de Campinas (SP) que prevê cobrança de IPTU de imóveis da União na atividade portuária.

O ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou seguimento (julgou inviável) à Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 560, na qual a Confederação Nacional do Transporte (CNT) questionava dispositivo de lei do Município de Campinas (SP) que estabelece a incidência de Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) sobre a posse de imóveis da União utilizados na exploração de atividade portuária. A CNT também contestava decisões de Tribunais de Justiça do país que autorizavam tal tributação.

A CNT alegava violação aos preceitos fundamentais do pacto federativo, da segurança jurídica e da proteção à legítima confiança, e aos princípios republicano, da autonomia municipal e da legalidade. Apontava que julgados de Tribunais de Justiça, como os dos Estados de São Paulo, Paraná e Bahia, estariam aplicando, de forma equivocada, decisões do STF nos Recursos Extraordinários (REs) 594015 (tema 385) e 601720 (tema 437). Pediu que a Corte declarasse a inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei Complementar municipal 181/2017 e que afastasse a exigência de IPTU sobre a posse de imóveis pertencentes à União, reversíveis após o fim dos contratos, localizados em zonas portuárias.

Ao analisar a petição inicial, o ministro entendeu que a ADPF não é cabível no caso em questão, pois o requerente busca nesta via processual a revisão de teses definidas pelo STF em sede de repercussão geral. Também segundo o relator, tanto o dispositivo da lei municipal quanto as decisões dos TJs estão de acordo com a jurisprudência do Supremo. Ele lembrou que, no julgamento dos temas de repercussão geral apontados, o Plenário assentou que a imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal – que veda a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios de instituírem impostos sobre o patrimônio, a renda ou serviços, uns dos outros – não se aplica quando o bem imóvel do patrimônio de ente federativo não tenha qualquer destinação social, funcionando apenas para alavancar o desempenho de atividade particular.

O ministro Alexandre de Moraes ressaltou ainda que as formas contratuais – como a cessão, o arrendamento, entre outros – pelas quais o poder público autoriza o uso de seus bens imóveis à inciativa privada configuram títulos jurídicos que viabilizam a exigência de IPTU. “Admitir o contrário é condescender com o completo extravio finalístico da norma de imunidade tributária, criando efeitos deletérios para a realidade competitiva dos mercados atingidos”, salientou.

“A exigibilidade do IPTU sobre áreas arrendadas ou cedidas pela União aos terminais portuários está de acordo com o posicionamento pacificado pelo Supremo, em sede de repercussão geral, sendo de aplicação obrigatória”, concluiu.

Leia a íntegra da decisão. 

Processo relacionado: ADPF 560

Fonte: STF - Notícias 

STF - Iniciado julgamento sobre incidência de PIS/Cofins em importações feitas no âmbito do Fundap/ES

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou, em sessão extraordinária, o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 635443, com repercussão geral reconhecida, que trata da incidência do PIS e da Cofins na importação de mercadorias por parte de empresas que aderiram ao Fundo de Desenvolvimento de Atividades Portuárias – Fundap no âmbito do estado do Espírito Santo. No recurso, discute-se também se a cobrança deve se dar sobre o valor da prestação de serviços, como prevê a Medida Provisória (MP) 2.158-35/2001, ou sobre o valor da importação, que representará o faturamento do adquirente. Após o voto do relator, ministro Dias Toffoli, no sentido de negar provimento ao recurso, o ministro Alexandre de Moraes pediu vista dos autos.

O recurso foi interposto pela importadora Eximbiz Comércio Internacional S/A contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2) que manteve a cobrança de PIS/Cofins sobre o valor de mercadorias importadas por conta e ordem de terceiros no âmbito do Fundap. A empresa sustenta que o TRF-2 manteve a tributação mesmo diante da ausência de percepção de receita ou faturamento por ela.

O TRF-2 afastou a aplicação das normas relacionadas à questão (MP 2.158-35/01 e IN SRF 75 e 98, ambas de 2001), que diferenciam a situação do importador que opera por conta e ordem de terceiros daquele que importa em nome próprio para fins de incidência do PIS e da Cofins na operação de importação. A empresa recorreu ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), porém sem sucesso naquela corte, e ao STF, onde o Plenário Virtual reconheceu a repercussão geral da questão constitucional suscitada. Segundo o ministro Dias Toffoli, do ponto de vista econômico, “a solução da questão assume projeção sobre todo o comércio exterior centrado na utilização do sistema portuário do Espírito Santo, já que as importações por conta e ordem de terceiros, além de representarem a quase totalidade de tais negócios, ainda movimentam cifras consideráveis”.

Relator

Ao apresentar seu voto ao Plenário, o ministro Dias Toffoli destacou “que em consonância com a jurisprudência da Corte, a legislação federal prevê que, na importação por conta e ordem de terceiro em sentido estrito, a incidência da contribuição para o PIS e da Cofins referentes a empresa importadora incidem, tão somente, sobre o valor da prestação de serviços; não sobre o valor total da importação, que representará a receita bruta da pessoa jurídica adquirente. É o que sobressai do artigo 81 da MP 2.158-35/2001”.

O ministro observou que consta expressamente na decisão do TRF que não houve contrato de comissão “na modalidade de remessa da mercadoria pelo exportador (proprietário), encarregando o comissário de revendê-la”, ou consignação. Disse que, segundo o relator do caso no TRF-2, a documentação juntada aos autos revelaria que a operação travada entre o exportador e a Eximbiz se define como de compra e venda, com a empresa na condição de destinatária do bem.

Outro ponto assinalado pelo ministro é que, segundo consta, a empresa importadora que aderiu ao Fundap emitiu nota fiscal representativa de revenda das mercadorias importadas, fato que não se ajusta ao chamado contrato de consignação, e que, para chegar a entendimento diverso, seria necessário o reexame de fatos e provas do processo e probatório dos autos e da legislação infraconstitucional, procedimentos vedados em sede de recurso extraordinário (Súmula 279 do STF).

Para efeitos de repercussão geral (Tema 391), o relator propôs a seguinte tese:

“É infraconstitucional e incide a Súmula 279 do STF, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à base de cálculo da Cofins e do PIS na importação feita no âmbito do sistema FUNDAP quando fundada na análise de fatos e provas que originaram o negócio jurídico subjacente à importação e no enquadramento como operação de importação por conta e ordem de terceiro de que trata a MP 2.158-35/2001.”

Veja a íntegra do voto do ministro Dias Toffoli .

Sustentações orais

Em nome da empresa Eximbiz Comércio Internacional, o advogado Alde da Costa Santos Júnior afirmou que a controvérsia consiste em determinar se, nas importações por conta e ordem de terceiros, esses tributos devem recair sobre o valor da prestação de serviços realizada pela empresa de comércio exterior ou sobre o valor global das mercadorias por elas importadas para serem entregues a outros adquirentes. Segundo o defensor, não se pode admitir a desqualificação dessas empresas para o acesso ao benefício fiscal por conta de receitas que não existiram, o que pode levar a empresa à ruína.

Representando a União, o procurador-geral da Fazenda Nacional Adriano Chiari sustentou que não se está discutindo a natureza jurídica ou a base de cálculo das cobranças, mas exclusivamente se a empresa Eximbiz Comércio Internacional S/A era a real adquirente das mercadorias importadas para revenda ou se fazia importações em nome ou por ordem de terceiros. A União entende que a verificação sobre a origem e o destino das mercadorias e sua respectiva natureza para fins de base de cálculo exigiria a análise de fatos e provas, o que é vedado pela jurisprudência tanto do STJ quanto do STF.

Representando a Associação Brasileira de Empresas de Comércio Exterior (ABECE), admitida como amicus curiae, o advogado Sepúlveda Pertence destacou a importância do reconhecimento da repercussão geral em relação à matéria tratada no recurso extraordinário, uma vez que a decisão a ser tomada interessa às empresas situadas em outros estados da federação dedicadas à importação por conta e ordem de terceiros.

Processo relacionado: RE 635443

Fonte: STF - Notícias

STF - Plenário ajusta tese de repercussão geral para esclarecer que o julgamento sobre ISS não inclui seguros de saúde.

O Supremo Tribunal Federal (STF) ajustou a tese de repercussão geral fixada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 651703, no qual a Corte julgou constitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre as atividades desenvolvidas por planos de saúde. A decisão majoritária foi tomada nesta quinta-feira (28) no julgamento de embargos de declaração.

Em setembro de 2016, o STF fixou a seguinte tese de repercussão geral: “As operadoras de planos de saúde e de seguro saúde realizam prestação de serviço sujeito ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza previsto no artigo 156, inciso III, da Constituição Federal”. No julgamento de hoje, a maioria dos ministros acompanhou o voto do relator, ministro Luiz Fux, que decidiu excluir a expressão “e de seguro saúde”, por entender que apenas os planos de saúde foram objeto de análise da Corte, por serem os únicos que constavam no tema 581 de repercussão geral. “A tese acabou abarcando o seguro saúde sem que este fosse objeto da repercussão geral”, explicou. O relator também salientou que o seguro saúde sofre a incidência do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF). “Então, é um caso claríssimo de bitributação”. Nesse ponto, ficou vencido o ministro Marco Aurélio.

Os embargos de declaração contra o acordão do RE 651703 foram apesentados pela Associação Brasileira de Medicina de Grupo (Abramge), pela Federação Nacional de Saúde Suplementar (Fenasaúde) e pelo Hospital Marechal Cândido Rondon Ltda. O voto do relator acolheu parcialmente os recursos. Quanto à modulação dos efeitos da decisão, o relator negou o pedido ao entender que a modulação não é necessária no caso. Nesse ponto, a decisão foi unânime.

Processo relacionado: RE 651703 

Fonte: STF Notícias