A pauta de julgamento do Plenário
do Supremo Tribunal Federal desta quarta-feira, dia 20.11.2013 está recheada de
assuntos tributários. Dentre eles estão o RE
208.526 de relatoria do ministro Marco Aurélio cuja tese trata do Imposto
de Renda das Pessoas Jurídicas relativamente à correção monetária das
demonstrações financeiras – indexador – inflação real.
A tese é saber se é constitucional a legislação que fixa determinado
indexador para a correção monetária das demonstrações financeiras com base no
argumento de que o índice não refletiria a real perda da moeda no período.
O tema
baseia-se na decisão do TRF da 4ª região que julgou constitucional o art. 30, §
1º, da Lei 7.730/89 e o art. 30 da Lei 7.799/89 que fixavam a OTN como
indexador para a correção monetária das demonstrações financeiras das pessoas
jurídicas sob o argumento de que a declaração de inconstitucionalidade levaria
à inexistência de qualquer indexador.
A
recorrente quer a correção monetária calculado sob o valor da OTN de RCz$ 10,50
(com base na inflação do IPC de janeiro de 1989 de 70,28%) e não a OTN de 6,92
(com base no índice inflacionária oficial de janeiro de 1989 no valor de
28,79%).
Alega,
ainda, que a OTN não reflete a real perda do poder aquisitivo da moeda no
período (violação ao art. 153, III, da CF); e que a regra violou o princípio da
isonomia (art. 150, II, da CF) porque a legislação teria determinado regras
diferentes para a correção das demonstrações e para a correção dos balanços no
caso de incorporação, e o princípio da capacidade contributiva.
O
Procurador Geral da República negou provimento ao recurso.
Com
votação iniciada em 20.06.2012, já manifestaram o ministro relator dando provimento do RE para o fim de conceder a
segurança e declarar a inconstitucionalidade do artigo 30, § 1º, da Lei nº
7.730/89, e do artigo 30, caput, da Lei nº 7.799/89, acompanhando-o os ministros
Ricardo Lewandowski, Cesar
Peluso (somente no que tange aos termos do pedido) e Rosa Weber e pelo não
conhecimento do recurso Eros Grau e Joaquim Barbosa com pedido de vista pelo ministro Dias Toffoli; faltam
votar os ministros Roberto Barroso, Carmem Lúcia, Gilmar Mendes e Celso de
Mello; não votam os ministros Luiz Fux e Teori Zavascki.
Tratando
do mesmo tema abordado inicialmente, também de relatoria do ministro Marco
Aurélio encontram-se para julgamento os processos REs 215811, 256304, 221142.
O ICMS será alvo de julgamento do Plenário e um dos
temas está contido na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2669 de relatoria do
ministro Nelson Jobim (aposentado) onde trata de vários dispositivos da Lei Complementar nº
87/96: a) art. 4º, que define os contribuintes do ICMS; b) art. 11, inciso II,
“a” e “c”, que conceitua o local da operação ou da prestação para os efeitos da
cobrança do ICMS e define o estabelecimento responsável, inclusive no que diz
respeito ao serviço de transporte; c) art. 12, inciso V e XIII, que estabelece
o momento de ocorrência da hipótese de incidência do ICMS.
Sustenta
ofensa aos artigos 146, I, II e III; 155, II, § 2º, I, III e VII, “a” c/c VIII,
todos da CF e que na ADI 1600-DF já se declarou inconstitucional a cobrança do
ICMS no transporte aéreo de passageiros, e esse benefício também deve ser
estendido ao transporte rodoviário de passageiros, pois ambos possuem as mesmas
características.
Portanto,
a tese é saber se o art. 4º da LC nº 87/96, que define os contribuintes do
ICMS, causa dificuldade na identificação do sujeito passivo.
Saber se há semelhança na incidência de ICMS entre o transporte de passageiros
aéreo e o rodoviário, permitindo a declaração de inconstitucionalidade sobre
este; e finalmente, saber se o princípio da não cumulatividade aplica-se ao
ICMS.
O
parecer do Procurador Geral da República foi pela sua improcedência, enquanto
que a votação iniciada em 01.10.2008, onde o relator já se pronunciou julgando procedente
a ação para concluir, com eficácia “ex
nunc”, ser inconstitucional a instituição do ICMS sobre a prestação de
serviço de transporte terrestre de passageiros, prevista na Lei Complementar nº
87/96; acompanhando o relator o ministro Gilmar Mendes, todavia, quanto à
modulação dos efeitos, ressalva apenas a aplicação da eficácia “ex tunc” aos casos concretos sub judice em período anterior à
conclusão do julgamento da presente ADI; o ministro Marco Aurélio julgou
improcedente a ação e o ministro Joaquim Barbosa pediu vista; não votam os
ministros Dias Toffoli e Carmen Lúcia.
Outro
processo que tratará do ICMS é o RE 540829 de relatoria do ministro Gilmar
Mendes e discute, à luz do art. 155, II e § 2º, IX e XII, “a”
e “d” da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da incidência do ICMS
sobre operações de importação de mercadorias, sob o regime de arrendamento
mercantil internacional.
O
Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência da repercussão geral da
questão constitucional suscitada.
Portanto,
a tese é saber se incide ICMS na importação de mercadoria pelo regime de
arrendamento mercantil internacional.
O
parecer do Procurador Geral da República é pelo conhecimento e provimento do
RE.
O
julgamento iniciado 1º de junho de 2011, o recurso extraordinário foi provido pelo
relator e negado pelo ministro Luiz Fux com pedido de vista pela ministra Cármen
Lúcia; já o ministro Dias Toffoli declarou-se impedido.
O
processo RE 226899, relatora (Ellen
Gracie, aposentada) atualmente com a ministra Rosa Weber é saber se incide o
ICMS na importação de bem móvel pelo regime de arrendamento mercantil, visto
que o acórdão do TJ/SP ter entendido não ser legítimo a exigência do ICMS na
entrada de aeronave importada sob o regime de arrendamento mercantil (leasing).
Sustenta
a recorrente ofensa ao art. 155, “b”, inciso XI, “a”, XII, “a” e “d”, inciso
IX, § 2º, da CF; art. 34, §§ 3º, 4º, 5º e 8º e art. 17, da Lei 6.099/74; e art.
2º, I, do Convênio ICM 66/88.
O
parecer do Procurador Geral da República foi pelo não conhecimento do recurso
extraordinário.
Com o
início do julgamento em 04/02/2009, votaram a relatora pelo provimento do
recurso, enquanto que os ministros Eros Grau, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ricardo
Lewandowski negaram provimento;
por fim pediu vista o ministro Joaquim Barbosa. O ministro Luiz Fux não vota.
Outro
processo relacionado ao ICMS é o RE
572.020, relator o ministro Marco Aurélio.
Trata-se
de recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição
Federal, em face de acórdão da 2ª Turma do STJ que decidiu pela impossibilidade
da incidência do ICMS na habilitação de telefone celular móvel, dado constituir
serviço meramente preparatório àquele de telecomunicação, este sim inserido no
conceito de comunicação, não se permitindo, pela tipicidade fechada do direito
tributário, estendê-lo aos serviços meramente acessórios ou preparatórios.
Alega
o Distrito Federal ofensa do acórdão aos arts. 2º, 97, 150, I, e 155, II, da
Constituição Federal. Sustenta, em síntese, violação ao princípio da separação
de poderes, vez que o acórdão recorrido atuou como autêntico legislador
positivo ao criar situação anômala de imunidade do ICMS em relação ao serviço
de habilitação; “a habilitação, como item que é do plano de serviço, destinada
a ativar a estação móvel do assinante, constitui fato gerador do ICMS”, nos
termos da hipótese de incidência contida no art. 155, II, da CF; que decidiu o
STF na ADI 1.497/DF que o art. 155, II, da CF, atribuiu aos Estados e ao
Distrito Federal a competência para instituir ICMS sobre os serviços de
comunicação, sem qualquer exceção; e violação ao princípio da reserva de
plenário.
Em síntese,
a tese é saber se o Distrito Federal pode instituir ICMS sobre os serviços de
habilitação de telefone celular móvel.
O
Procurador Geral da República, em seu parecer conheceu e desproveu o recurso
extraordinário.
Na
sessão plenária do dia 05/10/2011 o ministro relator deu provimento ao RE, já o
ministro Luiz Fux negou-o e por fim o ministro Dias Toffoli pediu vista ao
processo.
Já a Ação Direta de Inconstitucionalidade 3726
cujo relator é o ministro Joaquim Barbosa, trata de Adi ajuizada contra a Lei
13.249/2004, do Estado de Santa Catarina, que dispõe sobre o valor adicionado,
para cálculo da participação dos Municípios no produto da arrecadação do ICMS,
relativo à energia elétrica. Sustentando, ainda, a violação do art. 161 da
Constituição.
Desta
forma, resta saber se as normas impugnadas violam a reserva de lei complementar
federal para dispor sobre o cálculo do valor adicionado, como elemento da
partilha aos municípios do produto arrecadado com o ICMS.
O
Procurador Geral da República opinou pela procedência da demanda.
Em
sessão de 08.10.2008, início do julgamento, o relator julgou procedente a ação,
sendo acompanho pelos ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia, Eros Grau, Aires
Britto, Cezar Peluso, Ellen Gracie com pedido de vista pelo ministro Marco
Aurélio. Não votam os Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Teori Zavascki e a
Ministra Rosa Weber.
Finalmente,
a Ação Direta de Inconstitucionalidade
4171, relatora a ministra (Ellen Gracie – Aposentada) e atualmente com a
ministra Rosa Weber, ajuizada em face dos §§ 10 e 11 da cláusula vigésima primeira
do Convênio ICMS CONFAZ nº 110, de 28 de setembro de 2007, com a redação
alterada pelo Convênio ICMS CONFAZ nº 101, de 30 de julho de 2008.
Sustenta
a requerente, em síntese, que os preceitos impugnados, ao imporem às
distribuidoras de combustíveis o dever de estorno do ICMS recolhido por
substituição tributária, quando estas efetuarem operações interestaduais, nas
quais não há creditamento, determinariam a criação de novo tributo, o que
ofenderia o princípio da legalidade – art. 150, I, da CF; o princípio da não cumulatividade
– art. 155, § 2º, I, CF; o regime constitucional de destinação da arrecadação
do ICMS para o Estado de destino, nas operações com petróleo e derivados – art.
155, § 4º, I, CF; e princípio da capacidade contributiva – art. 145, § 1º, da
CF.
O
Ministro da Fazenda e os Secretários de Fazenda Estaduais informaram que a
sistemática de cobrança do ICMS sobre combustíveis, a refinaria funciona como uma
câmara de compensação dos tributos a serem repassados e deduzidos de cada
unidade da federação. Sustentaram, ainda, que o questionado estorno não
violaria os textos constitucionais invocados na peça vestibular, uma vez que
simplesmente constituiria um procedimento para se evitar que o valor pago a
título de ICMS sobre o álcool etílico anidro combustível – AEAC constituísse
crédito nas operações posteriores.
Mediante
tais aspectos, a tese é saber em síntese, se é constitucional a previsão de estorno
de crédito do ICMS relativo a combustíveis promovido pelo Convênio CONFAZ nº
100/2007, com a redação dada pelo Convênio CONFAZ nº 136/2008.
Pela improcedência
do pedido conforme parecer do Procurador Geral da República e da Advocacia
Geral da União.
Quanto
ao julgamento iniciado 03.08.2011, a relatora julgou procedente a ação, com
eficácia diferida por seis meses após a publicação do acórdão; já os ministros
Luiz Fux e Cármen Lúcia julgaram improcedente a ação; o ministro Dias Toffoli disse impedido de julgar e suspenso o feito pelo pedido de vista do ministro
Ricardo Lewandowski.
Fonte:
STF