ICMS– Gorjetas com status de remuneração não entra na base de calculo.

De há muito, se questiona a inclusão na base de calculo do ICMS das gorjetas recebidas pelos garçons em bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares; enquanto que, as normas trabalhistas, bem como jurisprudência remansosa, entende que se trata de parcela que deve integrar a remuneração do empregado.

Entretanto, a incidência do ICMS sobre as gorjetas podem estar com os seus dias contados, na medida em que o Relator Des. Ricardo Dip do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em recente, decisão deu provimento parcial a Apelação Cível 0035703-81.2010.8.26.0053[1], 11ª Câmara de Direito Público, julg. 27/08/2012 relativamente ao Mandado de Segurança Coletivo impetrado pela Associação Brasileira de Bares e Restaurantes Seccional São Paulo, ao assim se manifestar: “Gorjeta é remuneração do empregado. Por isso que rendimento atrai a incidência de tributação federal, não cabendo o concurso incidente de tributos municipais e estaduais sobre a propina, pois não se pode admitir que sobre ela, fato jurídico unitário, recaiam tributos aplicados por mais de uma pessoa política, certo que isso estaria a configurar bitributação”.

Por outro lado, negou provimento ao pedido de compensação retroativo aos 10 últimos anos referente ao ICMS recolhido indevidamente sobre a mencionada parcela por entender não haver previsão legal na legislação estadual Paulista.  

Ante o exposto, e antes, porém, de entrarmos nos fundamentos desta importante decisão, que, aliás, cabe recurso; vejamos o que estabelecem as normas e jurisprudências de regência sobre as gorjetas referente ao ICMS e sobre os direitos do trabalhador.

As Regras do ICMS

 

A regra mandamental para sua inserção está contida na Lei Complementar nº 87/96, art. 13, § 1º, II, b, determinando que integre a base de calculo do ICMS o valor correspondente a demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas; portanto, dentro da  expressão “demais importâncias pagas” se encontra os valores recebidos a título de gorjetas. Será mesmo? Bem, até pouco tempo, esta era a regra para todos os Estados Federados.

Entretanto, o CONFAZ – Conselho Nacional de Política Fazendária, na sua 144ª reunião ordinária, realizada em São Paulo, no dia 16/12/2011 através do Convênio ICMS nº 125/11 alterado pelo convênio ICMS 70/12 autorizou os Estados de São Paulo, Espírito Santo e Distrito Federal a excluírem a gorjeta da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, desde que limitada a 10% (dez por cento) do valor da conta, isto é, do valor total consumido. Portanto, ultrapassado o limite estabelecido em Convênio a diferença, a priori, deve ser incluída na base de calculo do ICMS.

Oportuno observar que a fruição do benefício ficará submetida às regras de controle dispostas na legislação estadual de cada entidade tributante conveniada encontrando-se vigente desde 09/01/2012 através do Ato Declaratório nº 1/2012.

Com relação, portanto, aos Estados de São Paulo, Espírito Santo e Distrito Federal a partir de 09/01/2012 as gorjetas e nos limites estabelecidos (10% do valor consumido) estão excluídas da base de calculo do ICMS.

 

As Regras Trabalhistas

 

O art. 457 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que “Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber”.

 

O TST – Tribunal Superior do Trabalho pacificou entendimento de que as gorjetas integram a remuneração do empregado conforme pode ser observado no enunciado da Súmula nº 354, colacionada a seguir:

 

GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.(Grifamos)

Pelo que se analisa, à natureza jurídica da gorjeta é remuneratória e como tal deve incidir os impostos e contribuições inerentes à folha de pagamento dos empregados conforme remansa jurisprudência da Corte Suprema e do Superior Tribunal de Justiça; cito os seguintes arestos: STF: RE 112.040, RE 596.695, AgR no Ag 692.437, AgR no Ag 739.454 e STJ:  REsp 399.596, REsp 107.143, REsp 776.152 e AgR no Ag 1.235.274, que em síntese determinam que a gorjeta deve sofrer a incidência de, apenas, tributos e contribuições que incidem sobre o salário; não cabendo, portanto, a concorrência incidental de tributos municipais e estaduais sobre tais parcelas.

 

A Decisão do TJSP do Mandado de Segurança Coletivo, Apelação Cível 0035703-81.2010.8.26.0053.

A Associação Brasileira de Bares e Restaurantes – Seccional São Paulo impetrou mandado de segurança coletivo com objetivo de ser declarada a inexigibilidade da incidência de ICMS sobre valores recebidos à conta de gorjeta pelos associados da impetrante, bem como autorizar a compensação tributária do que, a esse título, onerou, de fato, os mesmos associados, nos últimos dez anos, postulando-se sobre o valor correspondente a aplicação da taxa SELIC.

Em seu voto o eminente relator posiciona-se no sentido de que a gorjeta é remuneração, citando a legislação celetista, súmulas e jurisprudências já mencionadas acima, que nortearam o espancamento da incidência do ICMS ao asseverar que “Com efeito, se com a gorjeta está a caracterizar-se um modo de remuneração, não se pode admitir que sobre ela, fato jurídico unitário, recaiam tributos aplicados por mais de uma pessoa política, certo que isso estaria a configurar bitributação”.

Por fim, para dar provimento ao pedido justifica dizendo que a inexigibilidade da incidência do ICMS alcança somente os valores recebidos e repassados efetivamente aos garçons a título de gorjeta.

Quanto à compensação do ICMS recolhido indevidamente (repetição de indébito), relativamente aos 10 (dez) últimos anos sobre as parcelas remuneratórias pagas aos garçons a título de gorjeta o pedido foi negado por não existir norma autorizadora para a sua compensação com estabelecido no art. 170 CTN.

 

Conclusão  

Ao nosso sentir, o fundamento trazido pelo novel aresto ao excluir da base de calculo do ICMS a parcela referente às gorjetas, por entender se tratar de verba remuneratória alcançada pelos impostos e contribuições incidentes, tão somente sobre a folha de pagamento, é de singular importância, pois, possui substrato jurídico relevante e consistente, que certamente dará uma nova dinâmica junto aos Tribunais Pátrios.

 

 

 

 

  

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[1] Fonte: Consultor Jurídico - Matéria intitulada “Cobrança de ICMS sobre gorjeta é ilegal, declara TJ-SP” de 18/09/2012.

IPI – Mercadorias destinadas à exportação roubadas/furtadas durante o transporte – Cobrança do Imposto Indevida – Mudança de Entendimento da 2ª Turma do STJ.

O roubo ou furto de mercadoria destinada à exportação anula o lançamento de IPI, porque o fato gerador do imposto não é a saída do estabelecimento industrial, mas a realização da operação de transferência da propriedade ou posse dos produtos industrializados. Esse é o novo entendimento adotado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).  

Por maioria de votos, os ministros decidiram que, em caso de roubo ou furto das mercadorias, não há proveito econômico e, portanto, o tributo não deve ser recolhido. Segundo o relator, ministro Herman Benjamin, não é razoável que o empresário tenha a sua mercadoria roubada, suporte o prejuízo decorrente da deficiência na segurança pública que deve ser oferecida pelo estado e ainda recolha o tributo como se tivesse obtido proveito econômico com a operação.

Benjamin observou que Código Tributário Nacional, no artigo 46, inciso II, antecipa o elemento temporal do fato gerador do IPI para a saída do produto do estabelecimento industrial, valendo-se da presunção de que o negócio jurídico mercantil será concluído com a entrega da mercadoria ao comprador.

Contudo, o relator considera que “a antecipação do elemento temporal criado por ficção legal não torna definitiva a ocorrência do fato gerador, que é presumida e pode ser contraposta em caso de furto, roubo, perecimento da coisa ou desistência do comprador”.

Cigarros Roubados/Furtados

 Com essas considerações, a  2º Turma, por maioria, deu provimento ao Resp nº 1.203.236 - RJ (2010⁄0130119-5), publ. DJe 30/08/2012, de relatoria do min. Herman Benjamin seguidos pelos ministros Cesar Asfor Rocha (Aposentado), Castro Meira e Humberto Martins, voto vencido min. Mauro Campbell Marques da recorrente Souza Cruz Trading S/A, para anular o lançamento de IPI sobre cigarros destinados à exportação que foram furtados ainda em território nacional. De acordo com o artigo 153, parágrafo 3º, da Constituição Federal, produtos industrializados destinados à exportação têm imunidade tributária.

O recurso era contra decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1). O pedido da empresa para anular o lançamento do tributo foi negado em primeiro e segundo grau. Mantendo a sentença, o TRF1 considerou que o fato gerador do IPI ocorria na saída da mercadoria da indústria e a não incidência do imposto só seria possível com a efetiva exportação.

Mudança de entendimento

A decisão da Segunda Turma altera o entendimento até então adotado pelo colegiado, que era de manter a cobrança do imposto sobre mercadorias roubadas ou furtadas. No julgamento do REsp 734.403-RS Dje 06/10/2010, relatado pelo ministro Mauro Campbell Marques, a maioria dos ministros (Eliana Calmon e Humberto Martins)  considerou que esses acontecimentos eram risco inerente à atividade industrial e que o prejuízo não poderia ser transferido à sociedade sob a forma do não pagamento do tributo. Os ministros Castro Meira e Herman Benjamin ficaram vencidos.

Ao julgar esse novo recurso, Benjamin chegou a adotar o entendimento que havia sido firmado pela maioria da Turma (REsp 734.403-RS), mesmo sem concordar com a tese. Porém, diante do voto-vista divergente do ministro Cesar Asfor Rocha, o relator afirmou que era uma “boa oportunidade para maior reflexão sobre a justiça de onerar o contribuinte com tributação que não corresponde com o proveito decorrente da operação”.

Os ministros Castro Meira e Humberto Martins votaram, também, com o relator, contrariamente o havia feito este último no Resp nº 734.403-RS. Já o ministro Mauro Campbell Marques ficou vencido por considerar que não há previsão legal para a não incidência do imposto no caso julgado.

A Fazenda Nacional recorreu através de Embargos de Declaração.

Por fim, importante, salientar que o presente leading case dá uma certa conotação de justiça social tributaria quando assevera o eminente relator  que “Desarrazoado entender que a parte que tem a mercadoria roubada deva suportar prejuízo decorrente de déficit da segurança pública que deveria ser oferecida pelo Estado, e recolher o tributo como se obtivesse proveito econômico com a operação. Quando há proveito econômico, não se recolhe tributo. Quando não há, o pagamento é indevido? “Tratar-se-ia de afirmação kafkiana”.; isto é, de circunstância surreal, absurda. E finaliza “Em outras palavras, não se concretizando o negócio jurídico, por furto ou roubo da mercadoria negociada, já não se avista o elemento signo de capacidade contributiva, de modo que o ônus tributário será absorvido não pela riqueza advinda da própria operação tributada, mas pelo patrimônio e por rendas outras do contribuinte que não se relacionam especificamente com o negócio jurídico que deu causa à tributação, em clara ofensa ao princípio do não confisco”.

Vejamos o teor da Ementa do Acórdão do Resp nº 1.203.236 – RJ onde destacamos através de grifos as razões que nortearam a mudança de entendimento da 2ª Turma do STJ.

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. IPI. FATO GERADOR. MOMENTO TEMPORAL. FURTO⁄ROUBO. TRADIÇÃO. CONDIÇÃO RESOLUTÓRIA. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA SUBJETIVA. EXAÇÃO INDEVIDA.

 

1. A empresa ajuizou Ação Ordinária com o intuito de anular lançamentos de IPI sobre mercadorias (cigarros) destinadas à exportação que foram furtadas. O Juízo de 1º grau julgou improcedente o pedido, tendo sido mantida a sentença pelo Tribunal Regional Federal.

2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

3. Em relação ao mérito, esta Turma se posicionara inicialmente no sentido de que "o roubo ou furto de mercadorias é risco inerente à atividade do industrial produtor. Se roubados os produtos depois da saída (implementação do fato gerador do IPI), deve haver a tributação, não tendo aplicação o disposto no art. 174, V, do RIPI-98". (REsp 734.403⁄RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 6.10.2010). Nessa oportunidade, fiquei vencido ao lado do Eminente Ministro Castro Meira, cujas considerações ali feitas motivaram aqui maior reflexão sobre a justiça de onerar o contribuinte com tributação que não corresponde ao proveito decorrente da operação. Tais observações prevalecem nos seguintes termos:

4. O fato gerador do IPI não é à saída do produto do estabelecimento industrial ou a ele equiparado. Esse é apenas o momento temporal da hipótese de incidência, cujo aspecto material consiste na realização de operações que transfiram a propriedade ou posse de produtos industrializados.

5. Não se pode confundir o momento temporal do fato gerador com o próprio fato gerador, que consiste na realização de operações que transfiram a propriedade ou posse de produtos industrializados.

6. A antecipação do elemento temporal criada por ficção legal não torna definitiva a ocorrência do fato gerador, que é presumida e pode ser contraposta em caso de furto, roubo, perecimento da coisa ou desistência do comprador.

7. A obrigação tributária nascida com a saída do produto do estabelecimento industrial para entrega futura ao comprador, portanto, com tradição diferida no tempo, está sujeita a condição resolutória, não sendo definitiva nos termos dos arts. 116, II, e 117 do CTN. Não há razão para tratar, de forma diferenciada, a desistência do comprador e o furto ou o roubo da mercadoria, dado que em todos eles a realização do negócio jurídico base foi frustrada.

8. O furto ou o roubo de mercadoria, segundo o art. 174, V, do Regulamento do IPI, impõem o estorno do crédito de entrada relativo aos insumos, o que leva à conclusão de que não existe o débito de saída em respeito ao princípio constitucional da não cumulatividade. Do contrário, além da perda da mercadoria – e do preço ajustado para a operação mercantil –, estará o vendedor obrigado a pagar o imposto e a anular o crédito pelas entradas já lançado na escrita fiscal.

9. Desarrazoado entender que a parte que tem a mercadoria roubada deva suportar prejuízo decorrente de deficit da segurança pública que deveria ser oferecida pelo Estado, e recolher o tributo como se obtivesse proveito econômico com a operação. Quando há proveito econômico, não se recolhe tributo. Quando não há, o pagamento é indevido? Tratar-se-ia de afirmação kafkiana.

10. O furto de mercadorias antes da entrega ao comprador faz desaparecer a grandeza econômica sobre a qual deve incidir o tributo. Em outras palavras, não se concretizando o negócio jurídico, por furto ou roubo da mercadoria negociada, já não se avista o elemento signo de capacidade contributiva, de modo que o ônus tributário será absorvido não pela riqueza advinda da própria operação tributada, mas pelo patrimônio e por rendas outras do contribuinte que não se relacionam especificamente com o negócio jurídico que deu causa à tributação, em clara ofensa ao princípio do não confisco.

11. Recurso Especial provido.

 

 Fonte: STJ – 17.09.2012