O assunto não é novo, pois que já tratamos dele
neste mesmo espaço algumas vezes, entretanto, iremos abordar sua regulamentação,
ou seja, conceitos, critérios de apuração, informações a serem inseridas nos
documentos fiscais, benefícios fiscais concedidos anteriormente, dentro outros;
tudo com base nas normas expedidas pelo CONFAZ e pela CAMEX.
Antes, porém, daremos um panorama sucinto de como a
Guerra Fiscal em virtude dos incentivos fiscais concedidos vem sendo enfrentada
pelo Supremo Tribunal Federal; proposta de Súmula Vinculante, bem como o status
da demanda judicial perante a
Corte Suprema relativamente a insurgência do Estado do Espírito Santo ao
questionar a inconstitucionalidade da Resolução SF nº 13, de 2012.
Tudo para monstra que sem um ampla reforma tributária, o famoso "jeitinho brasileiro" continuará, "qui sá", "ad eternum".
I. Preliminarmente
1. ICMS - Incentivos Fiscais - Guerra
Fiscal – Necessidade de Convênio – Precedentes da Corte Suprema.
Dê há muito, a Guerra
Fiscal é alvo de discussões exacerbadas entre os Estados-membros, onde, uns em
detrimento de outros procuram criar incentivos fiscais para atrair empresas com
o intuito de geração de investimentos, empregos, etc., através das legislações
locais ao arrepio da Carta Constitucional de 1988 (art. 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”) e de legislação infraconstitucional (Lei
Complementar nº 24/75), onde determinam que as benesses fiscais do ICMS a serem
concedidas pelos Estados devem estar amparadas por Convênios como pressuposto
legalizador fundamental da outorga.
Em face disso, a Suprema Corte já se
manifestou inúmeras vezes pela inconstitucionalidade de benefícios fiscais do
ICMS concedidos sem o respaldado de Convênio.
Neste sentido, é
oportuno trazer decisão recente do ministro Celso de Mello ao conceder medida
cautelar na ADI 4635/SP a favor do Governador do Estado do Amazonas em
detrimento do Governador e da Assembleia Legislativa, ambos do Estado de São
Paulo, onde se impugnam várias disposições legais do Estado Paulista quanto à
concessão de incentivos fiscais. Eis a ementa da medida cautelar concedida:
“EMENTA:
ICMS. “GUERRA FISCAL”.
CONCESSÃO DE ISENÇÕES, INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS. NECESSÁRIA
OBSERVÂNCIA DA RESERVA CONSTITUCIONAL DE CONVÊNIO COMO PRESSUPOSTO LEGITIMADOR DA
OUTORGA, PELO ESTADO-MEMBRO OU PELO
DISTRITO FEDERAL, DE TAIS EXONERAÇÕES TRIBUTÁRIAS. PERFIL NACIONAL QUE QUALIFICA A ESTRUTURA
JURÍDICO-NORMATIVA DO ICMS. A EXIGÊNCIA DE
CONVÊNIO INTERGOVERNAMENTAL COMO LIMITAÇÃO
CONSTITUCIONAL AO PODER DE EXONERAÇÃO FISCAL DO
ESTADO-MEMBRO/DISTRITO
FEDERAL EM TEMA DE
ICMS. RECEPÇÃO DA
LEI COMPLEMENTAR Nº 24/75 PELA VIGENTE ORDEM
CONSTITUCIONAL. O SIGNIFICADO DA
IMPRESCINDIBILIDADE DO CONVÊNIO INTERESTADUAL NA OUTORGA DE ISENÇÕES, INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS REFERENTES
AO ICMS. DOUTRINA.
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
INSTITUIÇÃO DE REGIME DIFERENCIADO DE
TRIBUTAÇÃO EM MATÉRIA DE ICMS QUE
CULMINA POR INSTAURAR SITUAÇÃO DE APARENTE “COMPETIÇÃO
FISCAL INCONSTITUCIONAL” LESIVA AO
ESTADO DO AMAZONAS E A
SEU POLO INDUSTRIAL. POSSÍVEL TRANSGRESSÃO,
PELOS DIPLOMAS NORMATIVOS PAULISTAS, AO ART. 152 DA CONSTITUIÇÃO, QUE CONSAGRA O “PRINCÍPIO
DA NÃO DIFERENCIAÇÃO TRIBUTÁRIA”. PRECEDENTE DO STF. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA “AD
REFERENDUM” DO PLENÁRIO”.
O
ínclito magistrado ao deferir a cautelar, decidiu com base na opinião abalizada
de renomados jurisconsultos e na predominante jurisprudência do STF cujo texto,
a seguir é parcialmente reproduzido:
“Mostra-se
importante rememorar, no entanto, que
a jurisprudência desta Corte Suprema, ao
pronunciar-se sobre a necessária observância da
reserva constitucional de convênio, tem
reafirmado, em sucessivas decisões,
que ofende a cláusula inscrita no art. 155, § 2º, inciso
XII, alínea “g”,
da Constituição a concessão unilateral,
por parte de Estado-membro, sem anterior convênio interestadual,
de quaisquer benefícios tributários relacionados
ao ICMS, tais como, exemplificativamente,
(a) concessão de isenções (ADI
260/SC, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – ADI
286/RO, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – ADI
1.247/PA, Rel. Min.
DIAS TOFFOLI – ADI 1.308/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE – ADI 1.522-MC/RJ, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – ADI 2.155-MC/PR, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – ADI 2.376/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – ADI
2.377-MC/MG, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – ADI
2.439/MS, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – ADI
2.688/PR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – ADI
3.312/MT, Rel. Min. EROS GRAU – ADI
3.702/ES, Rel. Min. EROS GRAU – ADI
3.794/PR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA); (b)
reduções de base de cálculo (ADI
84/MG, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – ADI
2.548/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES – ADI
4.152/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – ADI
4.457/PR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO); (c)
reduções de alíquota (ADI 1.587/DF, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI
– ADI 2.021-MC/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – ADI
3.246/PA, Rel. Min. AYRES BRITTO – ADI
3.413/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – ADI
3.674/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – ADI
3.936-MC/PR, Rel. Min. ROSA WEBER); (d)
outorga de créditos presumidos (ADI
902-MC/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – ADI
1.999-MC/SP, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – ADI
2.157-MC/BA, Rel. Min. MOREIRA ALVES – ADI
2.352-MC/ES, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – ADI
2.458-MC/AL, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – ADI
3.664/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO – ADI
3.803/PR, Rel. Min. CEZAR PELUSO); (e)
dispensa de obrigações acessórias (ADI
2.906/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO); (f)
diferimento do prazo para pagamento (ADI
1.179/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO) e
(g) cancelamentos de notificações fiscais (ADI
2.345/SC, Rel. Min. CEZAR PELUSO), dentre
outros precedentes”.
2. Proposta de Súmula Vinculante
Em
virtude da remansosa jurisprudência quanto à exigência de celebração de
Convênio pelos Estados-membros para concessão de benefícios fiscais no âmbito
do ICMS, o ministro do STF Gilmar Mendes com base no Regimento Interno daquela
Corte redigiu a Proposta de Sumula Vinculante nº 69, sem
data, entretanto, para apreciação do Plenário, cujo verbete encontra-se abaixo:
“Proposta
de Verbete: Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo,
crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS,
concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, é inconstitucional”.
Com o intuito
de minimizar os efeitos perniciosos da chamada “guerra fiscal” a Casa
Senatorial com base no art. 155, § 2º, IV da Constituição Federal publicou a
Resolução SF nº 13/2012, estabelecendo a alíquota
do ICMS em 4% (quatro por cento) nas operações interestaduais de bens e
mercadorias importadas que venham a ocorrer a partir de 01.01.2013.
3. ADI nº 4858-ES - Inconstitucionalidade da
Resolução SF nº 13, 2012.
Oportuno salientar
que, a mencionada Resolução do Senado Federal é alvo de questionamento por meio
da ADI 4858-ES de relatoria do ministro Ricardo Lewandowski do STF, tendo como
requerente a Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito
Santo e requerido o Presidente do Senado Federal, onde em síntese se alega o
que segue:
“...concluí-se
que a Resolução do Senado Federal nº 13, 2012, é inconstitucional, pois”:
“a) A pretexto
de fixar as alíquotas interestaduais, o Senado Federal, na verdade, criou
normas destinadas à proteção da indústria nacional, invadindo a competência do
Congresso Nacional para tratar do tema, mediante deliberação de suas duas
Casas. Ademais cuidando-se de normas que interferem com a concessão de
incentivos fiscais pelas unidades federadas e implicam a definição de sujeitos
passivos e fatos geradores das novas alíquotas do ICMS, a deliberação bicameral
só poderia ser exteriorizada por lei complementar”.
“b) Compete ao
Senado Federal estabelecer alíquotas interestaduais aplicáveis linearmente às
operações e prestações sujeitas ao ICMS, com a finalidade de determinar a
parcela do imposto cabível aos Estados de origem e destino, de forma a operacionalizar
o sistema de repartição constitucionalmente previsto, que se baseia exatamente
no percentual da referida alíquota. Não compete ao Senado criar classes de
alíquotas diferenciadas para determinados produtos ou serviços, com objetivo de
atingir outras finalidades”.
“c) O Senado
Federal estabeleceu as alíquotas seletivas do ICMS levando em conta a origem de
bens e mercadorias, contrariando o critério constitucional de seletividade e as
normas – inclusive internacionais – que impedem a discriminação entre produtos
nacionais e importados”.
“d) A Resolução
não tem densidade normativa suficiente para que suas disposições sejam
autoaplicáveis e, por isso, delegou competência – que o Senado nem se quer
possui – para órgão do poder Executivo (CONFAZ E CAMEX) editarem as regras
necessárias à definição do campo de incidência da nova alíquota de ICMS,
contrariando o princípio da reserva legal em matéria tributária, e o postulado
da Separação de Poderes”.
Por fim, a
requerente com fulcro no Princípio da Segurança Jurídica solicitou que a
demanda seja submetida ao rito abreviado previsto no art. 12 da Lei nº
9.868/1999 de sorte a proporcionar celeridade ao julgamento do mérito pelo
Pleno do STF; porém, em 24.09.2012 os autos conclusos foram enviados ao gabinete
do insigne relator, onde aguarda seu pronunciamento.
Em que pese tal
ocorrência, mas pelo fato da ação estar pendente, passamos a discorrer quanto à
operacionalidade da Resolução SF nº 13/2012 baseada na regulamentação contida
na Resolução CAMEX nº 79, 1º de novembro de 2012 (DOU 07.11.2012); Ajuste
SINIEF nº 19, 07 de novembro de 2012 (DOU 09.11.2012); Ajuste SINIEF nº 20, 07
de novembro de 2012 (DOU 07.11.2012) e Convênio ICMS nº 123, de 07 de novembro
de 2012 (DOU 09.11.2012).
II. Regulamentação da Resolução SF nº 13/2012 com
base no Ajuste SINIEF nº 19, de 2012.
1) Alíquota Interestadual de Bens e Mercadorias
Importadas - Aplicação
Serão de 4%
(quatro por cento) a alíquota do ICMS nas operações interestaduais de bens e
mercadorias importadas do exterior que, após o desembaraço aduaneiro não tenha
sido submetido ao processo de industrialização ou ainda que submetido a
qualquer processo transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento,
reacondicionamento, renovação, o recondicionamento, resultem em bens e
mercadorias com Conteúdo de Importação superior a 40% (quarenta por cento).
Atenção!
Na
impossibilidade de se determinar o valor da importação ou do Conteúdo de
Importação, o contribuinte poderá considerar o valor da última importação.
2. Conteúdo de Importação Superior a 40% - Conceitos
e Critérios de Apuração.
Considera-se
Conteúdo de Importação o percentual correspondente a quociente entre o valor da
parcela importada do exterior e o valor total da saída interestadual de bens e
mercadorias submetidos ao processo de industrialização.
Considera-se valor da parcela importada do
exterior, o valor da importação que corresponde ao valor da base de calculo do
ICMS incidente na operação de importação previsto no art. 13, inciso V da Lei
Complementar nº 87/1996, a saber: a) O valor da mercadoria ou bem constante dos
documentos de importação; b) Imposto de Importação – II; c) Imposto sobre
produtos industrializados – IPI; d) Imposto sobre Operações de Cambio – IOC; e)
quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras.
Por fim,
considera-se valor total da saída interestadual o valor total do bem ou dá
mercadoria, incluído os impostos incidentes na operação própria do remetente.
Importante
lembrar que, o Conteúdo de Importação deverá ser recalculado sempre que, após a
sua última aferição, a mercadoria ou bem objeto de operação interestadual tenha
sido submetido a novo processo de industrialização.
Estabelece a
Resolução, o CONFAZ poderá baixar normas para fins de definição dos critérios e
procedimentos a serem observados no processo de Certificação de Conteúdo de
Importação –CCI.
Neste sentido, a
cláusula quinta do Ajuste SINIEF nº 19, 2012, determina que, no caso de
operações com bens e mercadorias importadas que tenham sido submetidos a
processo de industrialização, o contribuinte industrializador deverá preencher
a Ficha de Conteúdo de Importação – FCI conforme modelo e deverá constar:
a) descrição da
mercadoria ou bem resultante do processo de industrialização;
b) o código de
classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM/SH;
c) código do
bem ou da mercadoria;
d) o código
GTIN (Numeração Global de Item Comercial);
e) unidade de
medida;
f) valor da
parcela importada do exterior;
g) valor total
da saída interestadual; e
h) conteúdo de
importação resultante do percentual correspondente a quociente entre o valor da
parcela importada do exterior e o valor total da saída interestadual de bens e
mercadorias submetidos ao processo de industrialização.
Com base nas
informações acima, a FCI deverá ser preenchida e entregue de forma
individualizada de bens e mercadorias produzidas, utilizando-se o valor
unitário, que será calculado pela média aritmética, praticado no último período
de apuração; devendo, ainda, serem observadas disposições contidas em Ato
Cotepe/ICMS.
Finalmente, ocorrendo
alteração em percentual superior a 5% (cinco por cento) no Conteúdo de
Importação ou que implique alteração da alíquota interestadual aplicável na
operação deverá ser preenchido nova FCI.
3. Declaração Prestada por Meio Digital
Preenchida a
FCI, obriga-se o contribuinte a prestar informação ao Estado de origem por meio
de declaração em arquivo digital com assinatura digital do contribuinte ou seu
representante legal certificada por entidade credenciada pela Infra-Estrutura
de Chaves Públicas Brasileiras - (ICP-Brasil).
O arquivo
digital deverá ser transmitido via internet para o endereço virtual indicado
pelo Estado do contribuinte por meio de protocolo de segurança ou criptografia.
O arquivo
transmitido será gerado recibo de entrega e número de controle da FCI que
deverá ser informado no documento fiscal relativamente à operação interestadual
de bens e mercadorias a ser realizada.
Tais
informações serão disponibilizadas para o Estado destinatário referente aos
bens e mercadorias enviadas, ficando sujeito à homologação posterior pela
Administração Tributária.
4. NFe – Informações Necessárias
Serão informados
no campo próprio da NFe os seguintes dados:
a) o valor da
parcela importada do exterior, o nº da FCI e o Conteúdo de Importação expresso
percentualmente, no caso de bens e mercadorias importadas que tenham sido
submetidos ao processo de industrialização no estabelecimento emitente; e
b) o valor da
importação, quando os bens e mercadorias não tenham sido submetidos a processo
de industrialização no estabelecimento emitente.
5. Guarda da Documentação – Prazo Decadencial
O contribuinte
deverá guardar pelo período decadencial os documentos probatórios do valor da
importação, ou quando for o caso, do calculo do Conteúdo de Importação,
contendo no mínimo:
a) descrição
das matérias-primas, materiais secundários, insumos e partes e peças,
importados ou que tenha Conteúdo de Importação, utilizados ou consumidos no
processo de industrialização;
b) O código e
classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM/SH;
c) código do
bem ou da mercadoria;
d) o código
GTIN (Numeração Global de Item Comercial), se houver;
e) unidade de
medida;
f) valor da
parcela importada do exterior;
g) valor total
da saída interestadual;
h) conteúdo de
importação.
Importante!
Enquanto
não forem criados campos próprios na NF-e, conforme item 4 acima deverá ser
informado no campo "Informações Adicionais", por mercadoria ou bem o
valor da parcela importada, o número da FCI e o Conteúdo de Importação ou o
valor da importação do correspondente item da NF-e com a expressão:
"Resolução do Senado Federal nº 13/2012, Valor da Parcela Importada R$
________, Número da FCI_______, Conteúdo de Importação ___%, Valor da
Importação R$ ____________".
III. Regulamentação da Resolução SF nº 13/2012 com
base no Ajuste SINIEF nº 20, de 2012.
Neste caso, o
Ajuste SINIEF mencionado altera o Convênio s/nº, que instituiu o Sistema
Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais - SINIEF relativamente ao
Anexo Código de Situação Tributária.
A Tabela A - Origem da Mercadoria ou
Serviço, do Anexo Código de Situação Tributária do Convênio s/nº, de 1970, passa
a viger com a seguinte redação:
Tabela
A - Origem da Mercadoria ou Serviço
0 - Nacional, exceto as indicadas
nos códigos 3 a 5;
1 - Estrangeira - Importação direta,
exceto a indicada no código 6;
2 - Estrangeira - Adquirida no
mercado interno, exceto a indicada no código 7;
3 - Nacional, mercadoria ou bem com
Conteúdo de Importação superior a 40% (quarenta por cento);
4 - Nacional, cuja produção tenha
sido feita em conformidade com os processos produtivos básicos de que tratam o
Decreto-Lei nº 288/67, e as Leis nºs 8.248/91, 8.387/91, 10.176/01 e 11.484/07;
5 - Nacional, mercadoria ou bem com
Conteúdo de Importação inferior ou igual a 40% (quarenta por cento);
6 - Estrangeira - Importação direta,
sem similar nacional, constante em lista de Resolução CAMEX;
7 - Estrangeira - Adquirida no
mercado interno, sem similar nacional, constante em lista de Resolução
CAMEX.".
A Nota Explicativa do Anexo Código
de Situação Tributária do Convênio s/nº, de 1970, fica acrescida dos itens 2 e
3 com as seguintes redações, numerando-se o item já existente para item 1:
"2. O conteúdo de importação a
que se referem os códigos 3 e 5 da Tabela A é aferido de acordo com normas
expedidas pelo Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ.
3. A lista a que se refere à
Resolução do Conselho de Ministros da Câmara de Comércio Exterior - CAMEX -, de
que tratam os códigos 6 e 7 da Tabela A, contempla, nos termos da Resolução do
Senado Federal nº 13/12, os bens ou mercadorias importados sem similar nacional."
IV. Regulamentação da Resolução SF nº 13/2012, inciso
I do § 4º do art. 1º com base na Resolução
CAMEX nº 79, de 2012. Lista de Bens e Mercadorias Importadas do Exterior
Sem Similar Nacional.
Os critérios e
procedimentos contidos nos §§ 1º e 2º do art. 1º da Resolução SF nº 13, 2012, não
serão aplicados à lista de bens e mercadorias importados do
exterior sem similar nacional conforme disposto no inciso I do § 4º do art. 1º
da Resolução do Senado nº 13, de 2012.
A
CAMEX – Câmara de Comércio Exterior por intermédio da Resolução nº 79, 2012
elencou o rol de os bens e mercadorias, são eles:
a) bens e mercadorias sujeitos a
alíquota de zero ou dois por cento do Imposto de Importação, conforme previsto
nos anexos I, II e III da Resolução
Camex nº 94, de 8 de dezembro de 2011, e que estejam classificados
nos capítulos 25, 28 a 35, 37 a 40, 48, 54 a 56, 68 a 70, 72 e 73, 84 a 88 e 90
da NCM ou nos códigos2603. 00.10, 2613.10.10, 2613.10.90, 8101.10.00,
8101.94.00, 8102.10.00, 8102.94.00, 8106.00.10, 8108.20.00, 8109.20.00,
8110.10.10, 8112.21.10, 8112.21.20, 8112.51.00.
d) Também
serão considerados sem similar nacional os bens e mercadorias cuja inexistência
de produção nacional tenha sido atestada pela Secretaria de Comércio Exterior
do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior em procedimento
específico de licenciamento de importação de bens usados ou beneficiados pela
isenção ou redução do imposto de importação a que se refere o art. 118 do
Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009, isto é, bens e mercadorias sem similar nacional e transportada em navio de
bandeira brasileira.
A relação de bens referente a letra “c”
será elaborada pela Secretaria de Desenvolvimento da Produção do Ministério do
Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.
Importante!
A Secretaria-Executiva da Câmara de
Comércio Exterior disponibilizará em seu sítio eletrônico (http://www.camex.gov.br)
a lista consolidada
V.
CONVÊNIO ICMS Nº 123, DE 07 DE NOVEMBRO
DE 2012 (D.O.U. 09.11.2012)
1)
Benefício Fiscal Anteriormente Concedido – Não Aplicação
Na operação interestadual com bem ou
mercadoria importados do exterior, ou com conteúdo de importação, sujeitos à
alíquota do ICMS de 4% (quatro por cento) prevista na Resolução do Senado
Federal nº 13, de 25 de abril de 2012, não se aplica benefício fiscal,
anteriormente concedido.
2)
Exceção à Regra
a) se de sua aplicação em 31 de
dezembro de 2012, resultar carga tributária menor que 4% (quatro por cento);
neste caso deverá ser mantida a carga tributária prevista em 31 de dezembro de
2012; e
b) se tratar de isenção.
Pelo que se depreende do texto, o
contribuinte deverá avaliar e aplicar o benefício fiscal mais vantajoso.
Ver matéria intitulada “STF publica
Edital de Propostas de Súmulas Vinculantes sobre Guerra Fiscal e conversão de
diversas Súmulas Ordinárias cujos verbetes tratam de temas tributários,
publicada em 26.04.2012”.
