IPTU – Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ

Nem bem o ano começa e os proprietários de imóveis urbanos se veem as voltas com o pagamento do IPTU – Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana de competência dos Municípios.

Tal cobrança tem sua fundamentação no artigo 156, I, combinado com o § 1º, I e II da Constituição da República de 1988 e na norma infraconstitucional do Código Tributário Nacional – CTN, art. 32 a 34 da Lei nº 5172, de 25/10/1966.

Desde a promulgação da Carta Constitucional várias ações foram demandadas junto ao judiciário cujas alegações são as mais diversas possíveis, tais como: erro de calculo, prescrição, responsável pelo seu pagamento; sendo que várias delas já se encontram pacificadas pela jurisprudência do STJ – Superior Tribunal de Justiça.

É neste contexto que arrolamos a seguir os precedentes jurisprudenciais que contribuiram para estabelecer o entendimento remansoso do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.  

1)         IPTU – Majoração da Base de Cálculo por Meio de Decreto Municipal.

EMENTA

TRIBUTÁRIO. IPTU. MAJORAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO POR MEIO DE DECRETO MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 160/STJ.

1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, a majoração da base de cálculo do IPTU depende da elaboração de lei, não podendo um simples decreto atualizar o valor venal dos imóveis sobre os quais incide tal imposto com base em uma planta de valores, salvo no caso de simples correção monetária.

2. Não há que se confundir a simples atualização monetária da base de cálculo do imposto com a majoração da própria base de cálculo. A primeira encontra-se autorizada independentemente de lei, a teor do que preceitua o art. 97, § 2º, do CTN, podendo ser realizada mediante decreto do Poder Executivo; a segunda somente poderá ser realizada por meio de lei.

3. Incidência da Súmula 160/STJ: "é defeso, ao município, atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária."

(AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 66.849 – MG (2011/0174910-2), 2ª T., REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, julg. 06.12.2011, Pub. 14.12.2011)

2)         IPTU – Contrato de Compra e Venda de Imóvel. Quem deve arcar com o ônus?

  

EMENTA

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LEGITIMIDADE PASSIVA DO POSSUIDOR (PROMITENTE COMPRADOR) E DO PROPRIETÁRIO (PROMITENTE VENDEDOR).

 1. Segundo o art. 34 do CTN, consideram-se contribuintes do IPTU o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título.

2. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que tanto o promitente comprador (possuidor a qualquer título) do imóvel quanto seu proprietário/promitente vendedor (aquele que tem a propriedade registrada no Registro de Imóveis) são contribuintes responsáveis pelo pagamento do IPTU.

Precedentes: RESP n.º 979.970/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 18.6.2008; AgRg no REsp 1022614 / SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJ de 17.4.2008; REsp 712.998/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ 8.2.2008 ; REsp 759.279/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ de 11.9.2007; REsp 868.826/RJ, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 1º. 8.2007; REsp 793073/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 20.2.2006.

3. "Ao legislador municipal cabe eleger o sujeito passivo do tributo, contemplando qualquer das situações previstas no CTN. Definindo a lei como contribuinte o proprietário, o titular do domínio útil, ou o possuidor a qualquer título, pode a autoridade administrativa optar por um ou por outro visando a facilitar o procedimento de arrecadação" (REsp 475.078/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 27.9.2004).

4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

 

RECURSO ESPECIAL Nº 1.110.551 - SP (2008/0269892-3); 2ª T., REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, julg. 10.06.2009, publ. Acórdão 18.06.2009.

3)         IPTU – Diferença de Metragem do Imóvel – Erro de Fato - Complementação do Imposto

EMENTA

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO E PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. IPTU. RETIFICAÇÃO DOS DADOS CADASTRAIS DO IMÓVEL. FATO NÃO CONHECIDO POR OCASIÃO DO LANÇAMENTO ANTERIOR (DIFERENÇA DA METRAGEM DO IMÓVEL CONSTANTE DO CADASTRO). RECADASTRAMENTO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. REVISÃO DO LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. ERRO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO.

1. A retificação de dados cadastrais do imóvel, após a constituição do crédito tributário, autoriza a revisão do lançamento pela autoridade administrativa (desde que não extinto o direito potestativo da Fazenda Pública pelo decurso do prazo decadencial), quando decorrer da apreciação de fato não conhecido por ocasião do lançamento anterior, ex vi do disposto no artigo 149, inciso VIII, do CTN.

2. O ato administrativo do lançamento tributário, devidamente notificado ao contribuinte, somente pode ser revisto nas hipóteses enumeradas no artigo 145, do CTN, verbis :

"Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de:

I - impugnação do sujeito passivo;

II - recurso de ofício;

III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149."

3. O artigo 149, do Codex Tributário, elenca os casos em que se revela possível a revisão de ofício do lançamento tributário, quais sejam:

"Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;

III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;

IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória;

V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;

VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária;

VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;

VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior;

IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.

Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública."

4. Destarte, a revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária, somente pode ser exercido nas hipóteses do artigo 149, do CTN, observado o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário.

5. Assim é que a revisão do lançamento tributário por erro de fato (artigo 149, inciso VIII, do CTN) reclama o desconhecimento de sua existência ou a impossibilidade de sua comprovação à época da constituição do crédito tributário.

6. Ao revés, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução".

7. Nesse segmento, é que a Súmula 227/TFR consolidou o entendimento de que "a mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento" .

8. A distinção entre o "erro de fato" (que autoriza a revisão do lançamento) e o "erro de direito" (hipótese que inviabiliza a revisão) é enfrentada pela doutrina, verbis:

"Enquanto o 'erro de fato' é um problema intranormativo, um desajuste interno na estrutura do enunciado, o 'erro de direito' é vício de feição internormativa, um descompasso entre a norma geral e abstrata e a individual e concreta.

Assim constitui 'erro de fato', por exemplo, a contingência de o evento ter ocorrido no território do Município 'X', mas estar consignado como tendo acontecido no Município 'Y' (erro de fato localizado no critério espacial), ou, ainda, quando a base de cálculo registrada para efeito do IPTU foi o valor do imóvel vizinho (erro de fato verificado no elemento quantitativo).

'Erro de direito', por sua vez, está configurado, exemplificativamente, quando a autoridade administrativa, em vez de exigir o ITR do proprietário do imóvel rural, entende que o sujeito passivo pode ser o arrendatário, ou quando, ao lavrar o lançamento relativo à contribuição social incidente sobre o lucro, mal interpreta a lei, elaborando seus cálculos com base no faturamento da empresa, ou, ainda, quando a base de cálculo de certo imposto é o valor da operação, acrescido do frete, mas o agente, ao lavrar o ato de lançamento, registra apenas o valor da operação, por assim entender a previsão legal. A distinção entre ambos é sutil, mas incisiva." (Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário - Linguagem e Método", 2ª Ed., Ed. Noeses, São Paulo, 2008, págs. 445/446) "O erro de fato ou erro sobre o fato dar-se-ia no plano dos acontecimentos: dar por ocorrido o que não ocorreu. Valorar fato diverso daquele implicado na controvérsia ou no tema sob inspeção. O erro de direito seria, à sua vez, decorrente da escolha equivocada de um módulo normativo inservível ou não mais aplicável à regência da questão que estivesse sendo juridicamente considerada. Entre nós, os critérios jurídicos (art. 146, do CTN) reiteradamente aplicados pela Administração na feitura de lançamentos têm conteúdo de precedente obrigatório. Significa que tais critérios podem ser alterados em razão de decisão judicial ou administrativa, mas a aplicação dos novos critérios somente pode dar-se em relação aos fatos geradores posteriores à alteração." (Sacha Calmon Navarro Coêlho, in "Curso de Direito Tributário Brasileiro", 10ª Ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2009, pág. 708) "O comando dispõe sobre a apreciação de fato não conhecido ou não provado à época do lançamento anterior. Diz-se que este lançamento teria sido perpetrado com erro de fato, ou seja, defeito que não depende de interpretação normativa para sua verificação.

Frise-se que não se trata de qualquer 'fato', mas aquele que não foi considerado por puro desconhecimento de sua existência. Não é, portanto, aquele fato, já de conhecimento do Fisco, em sua inteireza, e, por reputá-lo despido de relevância, tenha-o deixado de lado, no momento do lançamento.

Se o Fisco passa, em momento ulterior, a dar a um fato conhecido uma 'relevância jurídica', a qual não lhe havia dado, em momento pretérito, não será caso de apreciação de fato novo, mas de pura modificação do critério jurídico adotado no lançamento anterior, com fulcro no artigo 146, do CTN, (...).

Neste art. 146, do CTN, prevê-se um 'erro' de valoração jurídica do fato (o tal 'erro de direito'), que impõe a modificação quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua ocorrência. Não perca de vista, aliás, que inexiste previsão de erro de direito, entre as hipóteses do art. 149, como causa permissiva de revisão de lançamento anterior." (Eduardo Sabbag, in "Manual de Direito Tributário", 1ª ed., Ed. Saraiva, pág. 707)

9. In casu, restou assente na origem que:

"Com relação à declaração de inexigibilidade da cobrança de IPTU progressivo relativo ao exercício de 1998, em decorrência de recadastramento, o bom direito conspira a favor dos contribuintes por duas fortes razões.

Primeira, a dívida de IPTU do exercício de 1998 para com o fisco municipal se encontra quitada, subsumindo-se na moldura de ato jurídico perfeito e acabado, desde 13.10.1998, situação não desconstituída, até o momento, por nenhuma decisão judicial.

Segunda, afigura-se impossível a revisão do lançamento no ano de 2003, ao argumento de que o imóvel em 1998 teve os dados cadastrais alterados em função do Projeto de Recadastramento Predial, depois de quitada a obrigação tributária no vencimento e dentro do exercício de 1998, pelo contribuinte, por ofensa ao disposto nos artigos 145 e 149, do Código Tribunal Nacional.

Considerando que a revisão do lançamento não se deu por erro de fato, mas, por erro de direito, visto que o recadastramento no imóvel foi posterior ao primeiro lançamento no ano de 1998, tendo baseado em dados corretos constantes do cadastro de imóveis do Município , estando o contribuinte notificado e tendo quitado, tempestivamente, o tributo, não se verifica justa causa para a pretensa cobrança de diferença referente a esse exercício."

10. Consectariamente verifica-se que o lançamento original reportou-se à área menor do imóvel objeto da tributação, por desconhecimento de sua real metragem, o que ensejou a posterior retificação dos dados cadastrais (e não o recadastramento do imóvel), hipótese que se enquadra no disposto no inciso VIII, do artigo 149, do Codex Tributário, razão pela qual se impõe a reforma do acórdão regional, ante a higidez da revisão do lançamento tributário.

11. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

 

RECURSO ESPECIAL Nº 1.130.545 - RJ (2009/0056806-7), 1ª T., REL. MIN. LUIZ FUX, julg. 09/08/2010, Ac. Publ. 22/02/2011

4)         IPTU – Diferença no Padrão de Acabamento – Erro de Fato – Possibilidade da Revisão do Lançamento

 EMENTA

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. IPTU. DIFERENÇA NO PADRÃO DE ACABAMENTO DO IMÓVEL. REVISÃO DO LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. ERRO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO. ART. 149, INCISO VIII, DO CTN. RECURSO REPETITIVO JULGADO. RESP 1130545/RJ.

1. Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que decidiu pela legalidade da revisão de lançamento do IPTU relativo ao exercício de 1998, com fundamento no art. 149, inciso VIII, do CTN.

2. O Tribunal a quo, ao analisar acerca da revisão de lançamento do IPTU, decidiu que "(...) razão não assiste ao apelante, pois o desacerto no cálculo do IPTU decorrente da apuração do padrão de acabamento do imóvel configura erro de fato, podendo o mesmo ser corrigido, de ofício, conforme a regra dos artigos 145 c/c 149, VIII, ambos do Código Tributário Nacional, sem que tal fato implique violação ao princípio da irretroatividade da exação (...)".

3. Pela leitura do trecho acima, verifica-se que o lançamento original reportou-se a um padrão de acabamento diferente da realidade, o que ensejou posterior retificação dos dados, hipótese que se enquadra no disposto no artigo 149, inciso VIII, do CTN, razão pela qual conclui-se pela higidez da revisão do lançamento tributário.

4. Dessa forma, como o lançamento complementar decorreu de um verdadeiro erro de fato, qual seja, erro no padrão do acabamento do imóvel, possível a revisão do lançamento tributário (artigo 149, inciso VIII, do CTN).

5. No REsp 1130545/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/08/2010, DJe 22/02/2011, submetido ao Colegiado pelo regime da Lei nº 11.672/08 (Lei dos Recursos Repetitivos), que introduziu o art. 543-C do CPC, reafirmou-se o posicionamento acima exposto.

6. Agravo regimental não provido.

AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 30.272 - MG (2011/0099600-0), 2ª T., REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, julg. 19/09/2011, publ. Ac. 27/10/2011.

5)         IPTU – Prazo Prescricional

EMENTA

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. IPTU, TCLLP E TIP. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO IPTU PROGRESSIVO, DA TCLLP E DA TIP. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. ILEGITIMIDADE DO NOVO ADQUIRENTE QUE NÃO SUPORTOU O ÔNUS FINANCEIRO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 07 DO STJ.

 1. O prazo prescricional adotado em sede de ação declaratória de nulidade de lançamentos tributários é qüinqüenal, nos moldes do art.1º do Decreto 20.910/32. (Precedentes: AgRg no REsp 814.220/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 02/12/2009; AgRg nos EDcl no REsp 975.651/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 15/05/2009; REsp 925.677/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2008, DJe 22/09/2008; AgRg no Ag 711.383/RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ 24.04.2006; REsp 755.882/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ 18.12.2006)

2. Isto porque o escopo da demanda é a anulação total ou parcial de um crédito tributário constituído pela autoridade fiscal, mediante lançamento de ofício, em que o direito de ação contra a Fazenda Pública decorre da notificação desse lançamento.

3. A ação de repetição de indébito, ao revés, visa à restituição de crédito tributário pago indevidamente ou a maior, por isso que o termo a quo é a data da extinção do crédito tributário, momento em que exsurge o direito de ação contra a Fazenda Pública, sendo certo que, por tratar-se de tributo sujeito ao lançamento de ofício, o prazo prescricional é quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN. (Precedentes: REsp 1086382/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 26/04/2010; AgRg nos EDcl no REsp 990.098/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 18/02/2010; AgRg no REsp 759.776/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJe 20/04/2009; AgRg no REsp 1072339/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/02/2009, DJe 17/02/2009).

4. In casu, os ora Recorridos ajuizaram ação anulatória dos lançamentos fiscais que constituíram créditos tributários relativos ao IPTU, TCLLP e TIP, cumuladamente com ação de repetição de indébito relativo aos mesmos tributos, referente aos exercícios de 1995 a 1999, sendo certo que o pedido principal é a restituição dos valores pagos indevidamente, razão pela qual resta afastada a regra do Decreto 20.910/32. É que a demanda foi ajuizada em 31/05/2000, objetivando a repetição do indébito referente ao IPTU, TCLLP, TIP e TCLD, dos exercícios de 1995 a 1999, ressoando inequívoca a inocorrência da prescrição quanto aos pagamentos efetuados posteriormente a 31/05/1995, consoante decidido na sentença e confirmado no acórdão recorrido.

5. O direito à repetição de indébito de IPTU cabe ao sujeito passivo que efetuou o pagamento indevido, ex vi do artigo 165, do Codex Tributário. "Ocorrendo transferência de titularidade do imóvel, não se transfere tacitamente ao novo proprietário o crédito referente ao pagamento indevido. Sistema que veda o locupletamento daquele que, mesmo tendo efetivado o recolhimento do tributo, não arcou com o seu ônus financeiro (CTN, art. 166). Com mais razão, vedada é a repetição em favor do novo proprietário que não pagou o tributo e nem suportou, direta ou indiretamente, o ônus financeiro correspondente." (REsp 593356/RJ, Relator p/ acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 12.09.2005).

6. O artigo 123, do CTN, prescreve que, "salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes".

7. Outrossim, na seção atinente ao pagamento indevido, o Código Tributário sobreleva o princípio de que, em se tratando de restituição de tributos, é de ser observado sobre quem recaiu o ônus financeiro, no afã de se evitar enriquecimento ilícito, salvo na hipótese em que existente autorização expressa do contribuinte que efetivou o recolhimento indevido, o que abrange a figura da cessão de crédito convencionada. (EREsp 708237/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 27/08/2007). (Outros precedentes: REsp 892.997/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2008, DJe 21/10/2008; AgRg nos EREsp 778.162/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/06/2008, DJe 01/09/2008; EREsp 761.525/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2008, DJe 07/04/2008; AgRg no REsp 965.316/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/09/2007, DJ 11/10/2007)

8. In casu, as instâncias ordinárias decidiram pela legitimidade de todos os adquirentes para a ação de repetição de indébito relativo a créditos tributários anteriores à data da aquisição do imóvel, utilizando-se, contudo, de fundamentação inconclusiva quanto à existência ou não de autorização do alienante do imóvel, que efetivamente suportou o ônus do tributo.

9. A exegese da cláusula da escritura que transfere diretamente a ação ao novel adquirente deve ser empreendida no sentido de que esse direito é ação sobre o imóvel, referindo-se à transmissão da posse e da propriedade, como v.g., se o alienante tivesse ação possessória em curso ou a promover, não se aplicando aos tributos cuja transferência do jus actionis deve ser específica, o que não ocorreu in casu em relação a um dos autores.

10. O reexame dos critérios fáticos, sopesados de forma equitativa e levado em consideração para fixar os honorários advocatícios, nos termos das disposições dos parágrafos 3º e 4º do artigo 20, do CPC, em princípio, é inviável em sede de recurso especial, nos termos da jurisprudência dominante desta Corte. Isto porque a discussão acerca do quantum da verba honorária encontra-se no contexto fático-probatório dos autos, o que obsta o revolvimento do valor arbitrado nas instâncias ordinárias por este Superior Tribunal de Justiça. (Precedentes: AgRg no Ag 1107720/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2010, DJe 26/03/2010; AgRg no REsp 1144624/RR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 02/02/2010; REsp 638.974/SC, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 25.03.2008, DJ 15.04.2008; AgRg no REsp 941.933/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28.02.2008, DJ 31.03.2008; REsp 690.564/BA, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15.02.2007, DJ 30.05.2007).

11. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

12. Recurso especial parcialmente provido, para reconhecer a ilegitimidade ativa ad causam da autora Ruth Raposo Pereira. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. Embargos de declaração dos recorridos prejudicados.

 

RECURSO ESPECIAL Nº 947.206 - RJ (2007/0099102-2), 1ª T., REL. MIN. LUIZ FUX, julg. 13.10.2010, publ. AC. 26.10.2010

6)         IPTU – Legalidade – Taxas de Limpez Pública Prazo Prescricional e Conservação de Vias Logradouros Publicos e de Combate a Sinistros – Inexigilidade.

EMENTA

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. LEGALIDADE DO IPTU. INEXIGIBILIDADE DAS TAXAS. LANÇAMENTO. VALIDADE.

1. Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que declarou a inexigibilidade da Taxa de Limpeza Pública e Conservação de Vias e Logradouros Públicos e da taxa de combate a sinistros e a validade do lançamento do IPTU.

2. Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituição da República vigente. Isto não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

3. O reconhecimento da inexigibilidade da Taxa de Limpeza Pública e Conservação de Vias e Logradouros Públicos e da taxa de combate a sinistros não implica na realização de novo lançamento, uma vez que não houve qualquer ilegalidade no lançamento do IPTU. Até porque, o fato das taxas serem ilegais não torna nulo o IPTU.

4. Ademais, a retirada da importância devida em razão das taxas tidas por ilegais não subtrai da Certidão de Dívida Ativa - CDA a sua liquidez e certeza, na medida em que o quantum a ser efetivamente excutido pode ser encontrado mediante a realização de simples cálculos aritméticos.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.202.136 - SP (2010/0122525-0), 2ª T., REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, julg. 07/06/2011, publ. AC. 14/06/2011

7)         IPTU – Imóvel de Família – Execução Fiscal - Impenhorabilidade. Exceção de Débito provenientes do próprio imóvel.

 

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. EXCEÇÃO. DÉBITO PROVENIENTE DO PRÓPRIO IMÓVEL. IPTU. INTELIGÊNCIA DO INCISO IV DO ART. 3º DA LEI 8.009/90.

1. O inciso IV do art. 3º da Lei 8.009/1990 foi redigido nos seguintes termos:

"Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;"

2. A penhorabilidade por despesas provenientes de imposto, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar tem assento exatamente no referido dispositivo, como se colhe nos seguintes precedentes: no STF, RE 439.003/SP, Rel. Min. EROS GRAU, 06.02.2007; no STJ e REsp. 160.928/SP, Rel. Min. ARI PARGENDLER , DJU 25.06.01.

3. O raciocínio analógico que se impõe é o assentado pela Quarta Turma que alterou o seu posicionamento anterior para passar a admitir a penhora de imóvel residencial na execução promovida pelo condomínio para a cobrança de quotas condominiais sobre ele incidentes, inserindo a hipótese nas exceções contempladas pelo inciso IV do art. 3º, da Lei 8.009/90. Precedentes. (REsp. 203.629/SP, Rel. Min. CESAR ROCHA, DJU 21.06.1999.)

4. Recurso especial a que se nega provimento.

 

RECURSO ESPECIAL Nº 1.100.087 - MG (2008/0245657-0), 1ª T. REL. MIN. LUIZ FUX, julg. 12/05/2009, publ. AC 003/06/2009

8)         IPTU – Imóvel Público – Contrato de Concessão de Direito Real de Uso a Condomínio Residencial – Não Incidência.

EMENTA

TRIBUTÁRIO. BEM PÚBLICO. IMÓVEL. (RUAS E ÁREAS VERDES). CONTRATO DE CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO. CONDOMÍNIO FECHADO. IPTU. NÃO-INCIDÊNCIA. POSSE SEM ANIMUS DOMINI . AUSÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO (ARTS. 32 E 34, CTN).

1. A controvérsia refere-se à possibilidade ou não da incidência de IPTU sobre bens públicos (ruas e áreas verdes) cedidos com base em contrato de concessão de direito real de uso a condomínio residencial.

2. O artigo 34 do CTN define como contribuinte do IPTU o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título. Contudo, a interpretação desse dispositivo legal não pode se distanciar do disposto no art. 156, I, da Constituição Federal. Nesse contexto, a posse apta a gerar a obrigação tributária é aquela qualificada pelo animus domini, ou seja, a que efetivamente esteja em vias de ser transformada em propriedade, seja por meio da promessa de compra e venda, seja pela posse ad usucapionem . Precedentes.

3. A incidência do IPTU deve ser afastada nos casos em que a posse é exercida precariamente, bem como nas demais situações em que, embora envolvam direitos reais, não estejam diretamente correlacionadas com a aquisição da propriedade.

4. Na hipótese, a concessão de direito real de uso não viabiliza ao concessionário tornar-se proprietário do bem público, ao menos durante a vigência do contrato, o que descaracteriza o animus domini.

5. A inclusão de cláusula prevendo a responsabilidade do concessionário por todos os encargos civis, administrativos e tributários que possam incidir sobre o imóvel não repercute sobre a esfera tributária, pois a instituição do tributo está submetida ao princípio da legalidade, não podendo o contrato alterar a hipótese de incidência prevista em lei. Logo, deve-se reconhecer a inexistência da relação jurídica tributária nesse caso.

6. Recurso especial provido.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.091.198 - PR (2008/0219692-5) 2ª T., REL.MIN. CASTRO MEIRA, 2ª T., jul. 24/05/2011, publ. AC 13/06/2011

Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional deixará de recorrer sobre diversas matérias de âmbito tributário cuja jurisprudência encontra-se pacificada. Benefício Tributário e Processual.

Foi publicado no DOU (22/12/2011) uma série de Atos Declaratórios (ADs) da PGFN, dispensando os procuradores da Fazenda Nacional de contestar, recorrer, bem como desistir dos recursos já interpostos desde que não haja outros fundamentos relevantes tendo como base legal o inciso II do artigo 19 da Lei nº 10.522/2002, combinado com o Decreto nº 2346/97 art. 5º, em virtude das matérias tratadas já estarem jurisprudencialmente pacificadas[1] perante o STF – Supremo Tribunal Federal e o STJ – Superior Tribunal de Justiça.

Os atos declaratórios estão suportados por pareceres[2] da própria PGFN e avalizados pelo ministro da Fazenda, que é o timoneiro dos representantes da Fazenda nos entendimentos já consolidados pelo Judiciário.

Vejamos do que tratam estes atos.

O Ato Declaratório nº 03/2011 aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2117 /2011 que dispensou a interposição de recurso “nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílio-alimentação não há incidência de contribuição previdenciária”.

A PGFN assim se manifestou em seu parecer:

4. O entendimento sustentado pela União em juízo é o de que o auxílio-alimentação pago in natura ostenta natureza salarial e, portanto, integra a remuneração do trabalhador, razão pela qual deve haver incidência da contribuição previdenciária.

5. Ocorre que o Poder Judiciário tem entendido diversamente, restando assente no âmbito do STJ o posicionamento segundo o qual o pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, quando o próprio empregador fornece a alimentação aos seus empregados, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT ou decorra o pagamento de acordo ou convenção coletiva de trabalho. Entende o Colendo Superior Tribunal que tal atitude do empregador visa tão-somente proporcionar um incremento à produtividade e eficiência funcionais.

6. Por outro lado, quando o auxílio-alimentação for pago em espécie ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual, assume feição salarial e, desse modo, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária.”

 O Ato Declaratório nº 04/2011 aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2113 /2011 que dispensou a interposição de recurso “com relação às ações e decisões judiciais que fixem o entendimento no sentido da exclusão da multa moratória quando da configuração da denúncia espontânea, ao entendimento de que inexiste diferença entre multa moratória e multa punitiva, nos moldes do art. 138 do Código Tributário Nacional”.

A PGFN assim se manifestou em seu parecer:

“4. A Fazenda Nacional tem defendido, em juízo, a incidência da multa moratória nos casos de configuração da denúncia espontânea, uma vez que o artigo 138 do CTN se refere apenas às penalidades de caráter punitivo.

5. Todavia, o Poder Judiciário tem entendido em sentido contrário, restando assente no âmbito do STJ a inexistência de diferença entre as multas moratórias e as punitivas, quando da configuração da denúncia espontânea, uma vez que o art. 138 do CTN não faz qualquer distinção entre elas.”

O Ato Declaratório nº 05/2011 aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2132/2011 que dispensou a interposição de recurso “nas ações judiciais que visem obter a declaração de que o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social é meramente declaratório, produzindo efeito ex tunc, retroagindo à data de protocolo do respectivo requerimento, ressalvado o disposto no art. 31 da Lei nº 12.101, de 2009 (data da publicação da concessão da certificação), desde que inexista outro fundamento relevante, como a necessidade de cumprimento da legislação superveniente pelo contribuinte.”

A PGFN assim se manifestou em seu parecer:

“4. Primeiramente, vale ressaltar que este Parecer não trata das demandas em que se pleiteia a declaração da existência de direito adquirido ao reconhecimento da natureza de filantrópica, nas quais se pleiteia a manutenção do direito ao CEBAS não obstante a desobediência aos requisitos de legislação superveniente. Neste ponto, a jurisprudência é pacífica a favor do pleito fazendário de que não há direito adquirido.

5. Neste parecer, tem-se em foco a controvérsia sobre os efeitos da concessão do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, se meramente declaratório, de modo que possui efeitos ex tunc, ou se constitutivo, de modo que possui efeitos ex nunc.

6. O Poder Judiciário entendeu, conforme se observa da jurisprudência pacífica do STJ, no sentido de que o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social é meramente declaratório, de modo que possui efeitos ex tunc. De acordo com o Ministro Castro Meira, no julgamento do Resp 478239/RS, Segunda Turma.”

O Ato Declaratório nº 06/2011 aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2126/2011 que dispensou a interposição de recurso  “com relação às ações e decisões judiciais que fixam o entendimento de que não incidem contribuições previdenciárias sobre os valores recebidos em razão do exercício de função comissionada, após a edição da Lei 9.783/99, pelos servidores públicos federais”.

 A PGFN assim se manifestou em seu parecer:

“4. A Fazenda Nacional tem defendido, em juízo, a legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre a verba paga pelo exercício de funções comissionadas, porquanto integrantes da remuneração do servidor, independentemente de tais valores serem futuramente incorporados aos proventos da inatividade, tendo em vista que a previdência social não se limitaria a aposentadorias.

5. Todavia, o Poder Judiciário tem entendido em sentido contrário, restando assente no âmbito do STJ e do STF a impossibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos em razão do exercício de funções comissionadas, uma vez que a vantagem não é incorporada aos vencimentos para os cálculos dos proventos de aposentadoria.”

O Ato Declaratório nº 07/2011 aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2125/2011 que dispensou a interposição de recurso “nas ações judiciais que fixam o entendimento de que o prazo prescricional para a cobrança da taxa de ocupação de terrenos de marinha é de cinco anos, independentemente do período considerado”.

A PGFN, assim se manifestou em seu parecer:

“4. O entendimento reiteradamente invocado pela Fazenda Nacional em sua defesa sempre foi no sentido de que, até 1988 , a cobrança da taxa de ocupação dos terrenos de marinha estava sujeita ao prazo vintenário inserto no artigo 177 do Código Civil de 1916.

5. O Poder Judiciário entendeu, conforme se observa da jurisprudência pacífica do STJ, no sentido de que o prazo prescricional para a cobrança da taxa de ocupação de terrenos de marinha é de cinco anos, independentemente do período considerado.”

O Ato Declaratório nº 08/2011 aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2124/2011 que dispensou a interposição de recurso “nas ações judiciais que discutam a caracterização de denúncia espontânea na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), notificando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente”.

A PGFN, assim se manifestou em seu parecer:

 “4. A Fazenda Nacional tem defendido, em juízo, que não há caracterização de denúncia espontânea neste caso porquanto o tributo, sujeito a lançamento por homologação, foi recolhido a destempo, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco, nos termos da Súmula 360/STJ.

5. Ocorre que o STJ, julgando pelo regime previsto no art. 543-C do CPC, entendeu diversamente, tendo reconhecido a denúncia espontânea nas hipóteses em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário sujeito a lançamento por homologação e acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a – antes de qualquer procedimento da Administração Tributária –, notificando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente.”

O Ato Declaratório nº 09/2011, aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2123/2011, dispensou a interposição de recurso “nas ações judiciais que discutam a incidência de Imposto de Renda sobre a verba percebida a título de dano moral por pessoa física.”

A PGFN, assim se manifestou em seu parecer:

 “4. A Fazenda Nacional tem defendido, em juízo, violação ao art. 43, II, do CTN, sustentando que não há lei específica a conceder isenção de imposto de renda à verba percebida a título de danos morais, sendo vedada a interpretação extensiva em relação ao instituto da isenção.

5. Ocorre que o Poder Judiciário entendeu diversamente, tendo sido pacificado no âmbito do STJ que não incide imposto de renda sobre indenização por danos morais à pessoa física, uma vez que tal verba teria natureza indenizatória, cujo objetivo precípuo é a reparação do sofrimento e da dor da vítima ou de seus parentes, causados pela lesão de direito, razão pela qual torna-se infensa à incidência do imposto de renda, porquanto inexistente qualquer acréscimo patrimonial.”

O Ato Declaratório nº 10/2011 aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2122/2011 que dispensou a interposição de recurso “nas ações judiciais que discutam a retenção da contribuição para a Seguridade Social pelo tomador do serviço , quando a empresa prestadora e optante pelo SIMPLES, ressalvadas as retenções realizadas a partir do advento da Lei Complementar nº 128, de 19 de dezembro de 2008, nas atividades enumeradas nos incisos I e VI do § 5º- C do art. 18 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.”

A PGFN, assim se manifestou em seu parecer:

“4. A Fazenda Nacional tem defendido, em juízo, a legalidade da exigência das empresas tomadoras de serviço optantes pelo Simples da retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal a título de contribuição previdenciária, sob o argumento de que o sistema criado especialmente para as microempresas e empresas de pequeno porte é compatível com o regime de substituição tributária imposto pelo art. 31 da Lei nº 8.212/91.

5. Ocorre que o Poder Judiciário entendeu diversamente, tendo sido pacificado no âmbito do STJ que as empresas optantes pelo SIMPLES não estão sujeitas à retenção de 11% de contribuição previdenciária sobre a fatura de serviços, uma vez que o sistema de arrecadação destinado às microempresas e empresas de pequeno porte não é compatível com o regime de substituição tributária imposto pelo art. 31 da Lei nº 8.212/91. Isso porque a retenção, pelo tomador de serviços, de contribuição sobre o mesmo título e com a mesma finalidade, na forma do art. 31 da Lei nº 8.212/91 e no percentual de 11%, implicaria supressão do benefício de pagamento unificado destinado às pequenas e microempresas. Ademais, aplicar-se-ia o princípio da especialidade, visto que haveria incompatibilidade técnica entre a sistemática de arrecadação da contribuição previdenciária instituída pela Lei 9.711/98, que elegeu as empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal, e o regime de unificação de tributos do SIMPLES, adotado pelas pequenas e microempresas.”

O Ato Declaratório nº 11/2011 aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2120/2011 e dispensou a interposição de recurso “nas ações judiciais que discutam a aplicação da alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT), aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro.”

A PGFN, assim se manifestou em seu parecer:

“4. O estudo em tela é feito em virtude da existência de decisões reiteradas do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no sentido de que a cobrança do SAT deve ser feita levando-se em consideração o grau do risco da atividade de cada estabelecimento da pessoa jurídica, desde que individualizado por CNPJ próprio, ou, quando houver apenas um registro, tomando por base o grau de risco da atividade preponderante. Tal entendimento está consolidado no enunciado de Súmula nº 351 do STJ, cuja redação transcreve-se:

“A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro.”

5. Sobre a matéria, a Lei nº 8.212/91, em seu inciso II, com redação conferida pela Lei nº 9.732/98, estabelece as alíquotas de 1% (um por cento), 2% (dois por cento) ou 3% (três por cento) conforme o grau do risco da atividade preponderante da empresa seja considerado leve, médio ou grave. Regulamentando o dispositivo, o Decreto nº 3.048/99, em seu art. 202, reproduziu o disposto no art. 26 do Decreto nº 2.173/97, o qual previa como critério para identificação da atividade preponderante, o maior número de segurados da empresa como um todo. Convém mencionar que, anteriormente, o Decreto nº 612/92 estabelecia como o critério para aferição da atividade preponderante o maior número de empregados por estabelecimento. No entanto, com a sua revogação pela superveniência do Decreto 2.173/97, a verificação de risco da atividade preponderante passou a ser feita considerando a empresa como um todo, o que foi mantido pelo Decreto nº 3.048/99.

6. Nesse contexto, a Fazenda Nacional tem defendido, em juízo, que a Lei nº 8.212/91 determinou a verificação do grau de risco da atividade preponderante na empresa como um todo e que essa foi a interpretação adotada pelo Executivo nos decretos editados para regulamentar o dispositivo. Dessa maneira, a alíquota do SAT deve ser obtida verificando-se o grau de risco desenvolvido pela empresa e não por cada estabelecimento. Argumenta-se que os decretos apenas extraíram do texto legal o máximo de sua eficácia e carga normativa.

7. Todavia, o Poder Judiciário tem entendido em sentido contrário, restando assente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que a alíquota de contribuição para o SAT é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro.”

O Ato Declaratório nº 12/2011 aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2119/2011 e dispensou a interposição de recurso “nas ações judiciais que discutam a incidência de contribuição previdenciária quanto ao seguro de vida em grupo contratado pelo empregador em favor do grupo de empregados, sem que haja a individualização do montante que beneficia a cada um deles.”

A PGFN, assim se manifestou em seu parecer:

3. O estudo em tela é feito em razão da existência de decisões reiteradas do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre o seguro de vida em grupo contratado pelo empregador em favor do grupo de empregados, quando não há a individualização do montante que beneficia a cada um deles, uma vez que se entende, na hipótese, não se tratar de salário.

4. Nesse contexto, a Fazenda Nacional tem defendido, em juízo, em síntese, que o pagamento do seguro de vida em grupo possui caráter de salário in natura, porque, além de cumprir o requisito da habitualidade, constituiria ganho dos empregados, os quais, ao não arcar com o prêmio do seguro, recebem verdadeira remuneração indireta. Argumenta-se que se trata de uma prestação pelo trabalho e não para o trabalho, pois não visa, com o pagamento do seguro, aparelhar o empregado para a prestação laboral.

5. Convém esclarecer, demais disso, que os valores pagos a título de seguro de vida em grupo não integravam o rol de exceções ao conceito de salário-de-contribuição previsto originalmente no §9º do art 28 da Lei nº 8.212/91. Todavia, com a Lei n° 9.528/97, tal verba foi incluída dentro das exceções legais. Deste modo, a Fazenda Nacional tem alegado, relativamente a esse período o qual antecede a edição da Lei nº 9.528/97, que a redação original do §9º do art 28 da Lei nº 8.212/91 não previa o seguro de vida pago em grupo por empresa como exceção ao conceito de salário-de-contribuição em virtude, justamente, de sua natureza salarial.

6. Todavia, o Poder Judiciário tem entendido em sentido contrário, restando assente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que o seguro de vida em grupo contratado pelo empregador em favor de um grupo de empregados, sem haver individualização do montante que beneficia a cada um deles, não se inclui no conceito de salário. Tal entendimento do STJ tem sido aplicado, inclusive, para o período anterior às modificações promovidas pela Lei nº 9.528/97, fundamentando-se que a interpretação teleológica do dispositivo conduziria a tal ilação, porque o empregado não usufruiria, individualmente, o valor pago pelo prêmio.”

 O Ato Declaratório nº 13/2011 aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2118/2011 e dispensou a interposição de recurso “nas ações judiciais que visem obter a declaração de que não incidem contribuição previdenciária e imposto de renda sobre as verbas recebidas a título de auxílio-creche pelos trabalhadores até o limite de cinco anos de idade de seus filhos e revoga os Atos Declaratórios PGFN nº 2, de 27 de agosto de 2010, e PGFN nº 11, de 1º de dezembro de 2008.”

A PGFN, em seu parecer faz uma análise interpretativa do Ato Declaratório PGFN nº 2, de 27 de agosto de 2010, publicado no DOU em 17 de setembro de 2010, quanto ao alcance da expressão auxílio-creche para efeito de não incidência da contribuição previdenciária e do Imposto de Renda, cuja reprodução é transcrita parcialmente:

“6. De fato, da leitura dos arts. 7º, inciso XXV, e 208, inciso IV, da Constituição Federal, do art. 54, inciso IV, da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), do art. 28, § 9º, alínea “s”, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, dos arts. 29 e 30, incisos I e II, da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, do art. 389, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho − CLT, do art. 8º, inciso II, alínea “b”, da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, do art. 55, inciso XV, do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, e dos arts. 9º, inciso X, 39 e 41, § 1º, da IN RFB nº 15, de 6 de fevereiro de 2001, constata-se que não há uniformidade quanto à nomenclatura, o significado e o alcance da expressão auxílio-creche, genericamente utilizada no Ato Declaratório PGFN nº 2, de 2010.

7. A CAT, ao se pronunciar, no Parecer PGFN/CAT/Nº 698/2011, sobre a acepção material de tal instituto para fins tributários, relatou que “existem vários graus de atendimento à garantia dos trabalhadores constitucionalmente posta referente à educação e aos cuidados dos filhos menores de 5 anos” e que “não existe no plano infraconstitucional neste caso certo ou errado, mas graus de aproximação da máxima efetividade da norma constitucional, em que os conceitos vão sendo calibrados, ajustados e sopesados aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade no momento da concepção e efetivação das políticas públicas envolvidas no processo garantista”.

8. Neste ponto, abre-se um parêntese para dirimir o equívoco de interpretação constante no item 8 da Nota Cosit nº 354, de 2010, que concluiu que o Parecer PGFN/CRJ/Nº 1.572/2010, que subsidiou a edição do Ato Declaratório PGFN nº 2, de 2010, referiu-se “à verba denominada auxílio-creche como sendo as despesas realizadas a título de auxílio-creche, nos termos do art. 28, § 9º, alínea ‘s’, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991”.

9. Como bem salientado no Parecer PGFN/CAT/Nº 698/2011, “o Parecer PGFN/CRJ/Nº 1.572/2010 não define o auxílio-creche, referindo-se às despesas realizadas nos termos do art. 28, § 9º, alínea ‘s’, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, apenas para reafirmar o propósito de que sejam despesas efetivamente comprovadas. (o) foco é a comprovação da despesa, não a definição do benefício como, primeiramente, supôs a Nota Cosit nº 354, de 10 de novembro de 2010”.

10. Os Tribunais Superiores, notadamente o Superior Tribunal de Justiça − STJ, quando instado a se manifestar sobre as ações judiciais que tratam acerca da incidência do imposto de renda sobre o auxílio-creche, não demarca os limites e a abrangência de citada expressão. Somente descreve, de modo genérico, que o auxílio-creche corresponde a um reembolso (indenização) de despesa efetuada pelo trabalhador por ter sido privado de obrigação legalmente imposta ao empregador.

11. Em consequência, dispõe a Corte Superior de Justiça que as verbas referentes ao auxílio-creche não representam acréscimo patrimonial, fato gerador do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, mas sim a reconstituição da perda de patrimônio experimentada pelo trabalhador.

12. Ademais, a questão é de tal maneira pacificada que se encontra consolidada na Súmula nº 310 do STJ, a qual dispõe que “o auxílio-creche não integra o salário de contribuição.

13. Destarte, embora haja peculiariedades no arcabouço normativo que rege a matéria sobre a acepção dos termos creche e pré-escola, a posição firmada pelo STJ acerca da não incidência tributária ora em análise parece contemplar todos os gastos do trabalhador com a educação infantil de seus filhos e dependentes, uma vez que vincula tal entendimento ao fundamento de que referidos gastos constituem simples reembolsos de despesas realizadas pelo trabalhador por conta de obrigação legalmente imposta ao empregador. (grifos e itálicos nossos)

14. Ora, a Constituição Federal prevê, em seu art. 7º, inciso XXV, a garantia ao trabalhador de assistência gratuita aos seus filhos e dependentes, desde o nascimento até 5 anos de idade, em creches e pré-escolas.

15. O comando constitucional supramencionado parece suavizar o eventual paradoxo em exame, ainda que desarmônica a legislação infraconstitucional regente e que a verba seja expressamente intitulada de auxílio-creche ou auxílio-babá nas decisões da Corte Superior de Justiça e na própria Súmula nº 310.

16. Nesse diapasão, a jurisprudência do STJ, ainda que deveras lacônica, parece acolher a máxima efetividade do direito social previsto no art. 7º, inciso XXV, da Carta Magna, ao definir a verba como indenizatória e, portanto, apartada da seara tributável. (Grifamos)

17. Desse modo, a boa hermenêutica desaconselha limitar o alcance do entendimento consolidado do STJ e, consequentemente, do Ato Declaratório PGFN nº 2, de 2010, tão somente às despesas efetuadas pelo trabalhador relativas à creche de seus filhos e dependentes, em detrimento dos gastos com a educação pré-escolar, porque os fundamentos utilizados pelo STJ não contemplam tal restrição. (Negritos nossos)

18. No tocante ao questionamento da RFB acerca da faixa etária dos filhos e dependentes do trabalhador para a aplicação do Ato Declaratório PGFN nº 2, de 2010, em virtude dos distintos limites de idade para o enquadramento da educação infantil estabelecidos na Constituição Federal (5 anos de idade − a Emenda Constitucional nº 53, de 2006, alterou o antigo limite constitucional de 6 para 5 anos), na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (6 anos de idade), no Estatuto da Criança e do Adolescente (6 anos de idade) e no Plano de Custeio da Assistência Social (6 anos de idade − todos os textos de Lei aludidos permanecem com o limite de idade ainda não atualizado com a Emenda Constitucional nº 53, de 2006), cumpre registrar decisão do Supremo Tribunal Federal − STF, que reconhece a idade de até 5 anos como o limite para a educação infantil...”

19. Nesse sentido, em atendimento às redações vigentes dos arts. 7º, inciso XXV, e 208, inciso IV, da Constituição Federal e ao entendimento do STF, a faixa etária da educação infantil deve ser concebida como desde o nascimento até 5 anos de idade para a aplicação do Ato Declaratório PGFN nº 2, de 2010.

20. Logo, imperiosa também a atualização do Ato Declaratório PGFN nº 11, de 1º de dezembro de 2008, que autoriza a dispensa de impugnações nas demandas judiciais que visem obter a declaração de que não incide contribuição previdenciária sobre as verbas recebidas a título de auxílio-creche.

21. Concebido o presente Parecer como complemento atualizado dos pareceres que subsidiaram os atos declaratórios em exame (Pareceres PGFN/CRJ nº 2.600/2008 e nº 1.752/2010), recomenda-se a revogação dos Atos Declaratórios PGFN nº 11, de 2008, e nº 2, de 2010, firmados pela Procuradora-Geral da Fazenda Nacional, e a edição de dois novos atos declaratórios, a fim de ser expressamente consignado o limite de idade de até 5 anos dos filhos do trabalhador para a aplicação de tais atos,...”

De acordo com a nova interpretação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, não incide a contribuição previdenciária e o imposto de renda relativamente ao reembolso das despesas efetuadas pelo trabalhador referente à creche de seus filhos e dependentes, bem como, os gastos com a educação pré-escolar até o limite de idade de 5 anos.

O Ato Declaratório nº 14/2011, aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2116/2011, dispensou a interposição de recurso “nas ações e decisões judiciais que fixem o entendimento no sentido da ilegalidade da IN/SRF 23/1997, que, ao excluir da base de cálculo do benefício do crédito presumido do IPI as aquisições relativamente aos produtos da atividade rural, de matéria-prima e de insumos de pessoas físicas, extrapolou os limites do art. 1º da Lei n. 9.363/1996”.

A PGFN, assim se manifestou em seu parecer:

“4. A Fazenda Nacional tem defendido, em juízo, a legalidade dos referidos atos normativos alegando, em síntese, que somente cabe falar em crédito presumido de IPI quando as aquisições de matéria-prima, produtos intermediários ou material de embalagem forem realizadas de fornecedor contribuinte do PIS e da COFINS, eis que somente neste caso estará o valor de tais exações embutido no referido preço.

5. Todavia, o Poder Judiciário tem entendido em sentido contrário, restando assente no âmbito do STJ, a ilegalidade da IN/SRF 23/1997, que, ao excluir da base de cálculo do benefício do crédito presumido do IPI as aquisições relativamente aos produtos da atividade rural, de matéria-prima e de insumos de pessoas físicas, extrapolou os limites do art. 1º, da Lei n. 9.363/1996.”

O Ato Declaratório nº 15/2011, aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2115/2011, dispensou a interposição de recurso “nas ações judiciais que fixam o entendimento de que é admissível a inclusão no PAES de dívidas relativas à contribuição previdenciária descontada dos empregados que tenham sido inscritas no REFIS anteriormente ao advento da vedação prevista no art. 7º da Lei 10.666/2003”.

A PGFN, assim se manifestou em seu parecer:

“4. O entendimento reiteradamente invocado pela Fazenda Nacional em sua defesa sempre foi no sentido de que ser ilícita a inclusão no PAES de débito referente a retenção na fonte da contribuição previdenciária dos empregados e não repassada ao fisco, posto que há vedação expressa para não incluir no PAES estes tributos.

5. O Poder Judiciário entendeu, conforme se observa da jurisprudência pacífica do STJ, no sentido de que é admissível a inclusão no PAES de dívidas relativas à contribuição previdenciária descontada dos empregados que tenham sido inscritas no REFIS anteriormente ao advento da vedação prevista no art. 7º da Lei 10.666/2003.”

O Ato Declaratório nº 16/2011, aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2114/2011, dispensou a interposição de recurso “nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o abono único, previsto em Convenção Coletiva de Trabalho, desvinculado do salário e pago sem habitualidade, não há incidência de contribuição previdenciária”.

A PGFN, assim se manifestou em seu parecer:

“4. O entendimento sustentado pela União em juízo é o de que o abono único, concedido em Convenção Coletiva de Trabalho, sofre a incidência de contribuição previdenciária, porquanto ostenta natureza salarial.

5. Ocorre que o Poder Judiciário tem entendido diversamente, restando assente no âmbito do STJ o posicionamento segundo o qual o abono único, estabelecido em Convenção Coletiva de Trabalho, a teor do art. 28, § 9º, alínea “e”, item 7, da Lei nº 8.212, de 1991, não integra a base de cálculo do salário-de-contribuição quando o seu pagamento carecer do requisito da habitualidade ─ o que revela a eventualidade da verba ─ e não se encontrar atrelado ao pleno e efetivo exercício da atividade laboral.

6. Desse modo, configurada a ausência de vinculação à remuneração do trabalhador, citada verba restará desprovida de natureza salarial, razão pela qual sobre ela não haverá incidência de contribuição previdenciária.”

O Ato Declaratório nº 17/2011, aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2112/2011, dispensou a interposição de recurso “nas ações judiciais que discutam a imunidade dos rendimentos e ganhos de capitais auferidos em aplicações financeiras pelas entidades de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, prevista no art. 12, §1º, da lei n.º 9.532/97”.

A PGFN, assim se manifestou em seu parecer:

“3. Este estudo é feito em razão da existência de pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o art. 12, §1º, da lei n.º 9.532/97, que exclui a imunidade dos rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras pelas entidades de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, é inconstitucional.

4. O §1º do art. 12, da Lei n.º 9.535/97 teve sua eficácia cautelarmente suspensa no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1.802/DF, relator Ministro Sepúlveda Pertence, por decisão unânime em julgamento realizado em 27 de agosto de 1998.

5. A constitucionalidade do dispositivo foi abordada tanto no aspecto formal quanto no material. A Suprema Corte entendeu que há a necessidade de lei complementar (art. 146, II da CF) para a regulação de imunidade, já que se trata de uma limitação ao poder de tributar. Quanto ao aspecto material, a norma também foi considerada inconstitucional.

6. Em virtude da suspensão da eficácia do dispositivo em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, as turmas do Supremo Tribunal Federal vem decidindo no seguinte sentido:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO FINANCEIRA E IMPOSTO DE RENDA SOBRE OS RENDIMENTOS E GANHOS DE CAPITAL AUFERIDOS EM APLICAÇÃO FINANCEIRA: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 150, VI, ALÍNEA C, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.( RE 424510 AgR / DF, Rel. Min. Carmen Lúcia, PRIMEIRA TURMA, DJ 23/10/2009)”

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ENTIDADES ASSISTENCIAIS. IMPOSTO DE RENDA. I. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a imunidade tributária do art. 150, VI, c, da C.F., estende-se às entidades assistenciais relativamente ao IR. II. - Agravo improvido.( RE 424621 AgR / MG,Rrel. Min. Carlos Velloso, SEGUNDA TURMA, DJ 22/10/2004)”

“8. Dimana da leitura das decisões acima transcritas a firme posição do Supremo Tribunal Federal contrárias ao entendimento da Fazenda Nacional acerca da matéria, permanece atualmente no sentido de que o art. 12, §1º, da lei n.º 9.532/97, que exclui a imunidade dos rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras pelas entidades de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, é inconstitucional.

9. Por essas razões, impõe-se reconhecer que todos os argumentos que poderiam ser levantados em defesa dos interesses da União foram rechaçados pelo Supremo Tribunal Federal nessa matéria, circunstância esta que conduz à conclusão acerca da impossibilidade de modificação do seu entendimento.”

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[1] As Jurisprudências estão relacionadas nos respectivos Atos Declaratórios

[2] A íntegra dos Atos Declaratórios e Pareceres poderá ser acessada através do sítio: http://www.pgfn.fazenda.gov.br/