Empresa Paulista Contribuinte do ICMS – Atividades não sujeitas ao Imposto Estadual - Operações Interestaduais - Aquisição de Materiais ou Mercadorias – Aplicação de Alíquota Interna – Entendimento da CAT Questionável.

Recentemente a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, por intermédio da Consultoria da Administração Tributária – CAT publicou a Decisão Normativa CAT nº 1, de 13 de Junho de 2013 (DOE 14/06/2013) normatizando entendimento de que as empresas contribuintes do ICMS que desenvolverem, também, atividades não sujeitas ao imposto estadual nas aquisições de materiais ou mercadorias em operações interestaduais para tais atividades deverá o fornecedor remetente aplicar a alíquota interna do seu Estado.

 

Entendimento que não possui substrato jurídico cuja legalidade é flagrantemente questionável, ferindo até mesmo preceitos constitucionais.

 

I. A Decisão Normativa CAT nº 03/2013

 

 

Antes, porém, de se ater as ilegalidades da famigerada Decisão Normativa CAT da Consultoria de Administração Tributária que já está sendo observado desde 13/07/2013 pelos contribuintes como pela fiscalização. Vejamos a integra da norma interna Paulista. 

 

Decisão Normativa CAT Nº 1 DE 13/06/2013

(Publicado no DOE em 14.06.2013)

 

ICMS - Empresa contribuinte do imposto estadual que também desenvolve atividades não sujeitas a esse imposto - Operações interestaduais de aquisição de materiais ou mercadorias - A alíquota aplicável na operação, pelo fornecedor remetente, deverá ser a interna quando a compra se destinar ao emprego em atividade não sujeita ao ICMS; e a interestadual quando para atividade sujeita à incidência desse imposto estadual.

O Coordenador da Administração Tributária, no uso das suas atribuições, e tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30.11.2000,

 

Decide:

 

1 - Fica aprovado o entendimento da Consultoria Tributária contido nas Respostas às Consultas 271/2010 (exarada em 27.12.2012), 505/2012, 506/2012 e 507/2012, nos termos expostos a seguir.

2 - A operação referente à aquisição interestadual de materiais ou mercadorias para utilização em atividade não sujeita ao ICMS deve ser efetuada com a aplicação da alíquota interna do Estado de situação do fornecedor remetente, conforme disposto nos artigos 52, inciso I, e 56 do RICMS/SP. (Itálicos nossos)

3. Na aquisição interestadual de materiais ou mercadorias para serem utilizados em atividade sujeita ao ICMS, a alíquota a ser empregada pelo fornecedor remetente deverá ser a interestadual (artigos 4º, inciso I, “e”, 9º e 52, incisos II e III, do RICMS/SP). (Grifos nossos)

4. Na hipótese de a empresa adquirente desenvolver tanto atividades sujeitas ao ICMS como atividades não sujeitas a esse imposto, deverá, ao adquirir materiais ou mercadorias, solicitar expressamente a seus fornecedores localizados em outros Estados que segreguem as respectivas remessas conforme a destinação prevista para emprego em cada uma de suas atividades. (Negritos nossos)

5. Se houver, eventualmente, movimentação entre os estoques desses materiais ou mercadorias já registrados, a empresa adquirente deverá efetuar os seguintes ajustes:

a) para mercadoria ou material recebido para ser utilizado em atividade não sujeita ao imposto estadual, mas que acabou destinado à atividade sujeita ao ICMS, a empresa poderá tomar o crédito correspondente a essa entrada, observadas as regras pertinentes à hipótese, até o limite referente à aplicação da alíquota interestadual prevista (artigos 61, “caput”, §§ 1º ao 3º, e 65, inciso I, “a”, do RICMS/SP c/c/Decisão Normativa CAT-1/2001).

b) para mercadoria ou material recebido para utilização em atividade pertinente ao ICMS, mas que acabou destinado à atividade não sujeita a esse imposto estadual, a empresa deverá estornar o crédito eventualmente tomado quando da respectiva entrada em seu estabelecimento (artigo 67, incisos II e V, do RICMS/SP), sem recolhimento de diferencial de alíquota.

6. Esta decisão entre em vigor na data de sua publicação, devendo os contribuintes adotar o entendimento nela contido no prazo de 30 (trinta) dias.

 

 

II. ICMS – Regra Matriz - Aplicação das Alíquotas nas Operações Interestaduais e o Conceito de Contribuinte

 

 

 

A regra matriz para aplicação das alíquotas do ICMS em operações interestaduais está expressa na Carta Política de 1988 como segue:

 

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

 

Omissis

 

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

Omissis

 

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

Omissis

 

IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;

Omissis

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços, a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

 

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

 

VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

 

Pelo que se observa do texto Magno as alíquotas do ICMS nas operações interestaduais devem ser normatizadas através de Resolução do Senado Federal (Resolução SF nº 22/89) e atenderá – condição impositiva - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços, a consumidor final, portanto, sem que haja uma subsequente saída tributada e/ou desonerada com previsão de manutenção dos créditos apropriados; localizados em outro Estado será adotado “a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto.

 

Não resta dúvida que nas operações interestaduais de bens e serviços a usuário final sendo contribuinte do ICMS, a alíquota aplicável deverá ser aquela prevista para fora do Estado e o diferencial do percentual existente entre a alíquota interna e interestadual será do Estado destinatário.

 

Por outro lado, aplicar-se-á a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, isto é, os bens e serviços em operações interestaduais destinados a destinatários não contribuintes do ICMS a alíquota aplicável será a interna.

 

Pelo que se observa a condição para a aplicação das alíquotas do ICMS nas operações interestaduais é se o destinatário das mercadorias ou serviços é ou não contribuintes do ICMS. Esta é a regra matriz constitucional.

 

Diante de tais assertivas, importa saber o conceito de Contribuinte, e neste ponto, a Carta Magna em seu art. 155, § 2º, XII, alínea “a” delegou competência a Lei Complementar.

 

A norma infraconstitucional de regência consubstancia-se na Lei Complementar nº 87/96, art. 4º onde estabelece a regra matriz quanto ao conceito de contribuinte conforme texto a seguir:

 

“Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.  

 

 Com base na norma legal o Estado de São Paulo instituiu o ICMS através da Lei nº 6.374/89, art. 7º, regulamentada pelo Decreto nº 45.490/00, art. 9º, onde consta a conceituação de contribuinte.

 

O infralegislador conceituou como contribuinte do ICMS qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial; esta é a regra.

 

Feita tais considerações acerca da regra matriz que norteia a aplicação das alíquotas do ICMS nas operações e prestações interestaduais e do conceito de contribuinte, vejamos as ilegalidades da norma interna em comento que resvala inexoravelmente na inconstitucionalidade.

III. Decisão Normativa CAT nº 01/2013 – Afronta aos Cânones da Estrita Legalidade.

 

 

O item 2 da Decisão CAT é uma verdadeira ficção constitucional-legal ao estabelecer que “A operação referente à aquisição interestadual de materiais ou mercadorias para utilização em atividade não sujeita ao ICMS deve ser efetuada com a aplicação da alíquota interna do Estado de situação do fornecedor remetente, conforme disposto nos artigos 52, inciso I, e 56 do RICMS/SP”.

A ficção criada aqui altera substancialmente a regra matriz na medida em que a alíquota aplicada deve ser a interna do Estado do fornecedor remetente quando as mercadorias ou materiais forem adquiridos de fora do Estado para utilização em atividade não sujeita ao ICMS independentemente se o comprador for contribuinte do imposto estadual.

Os contribuintes estão numa situação inusitada; como explicar aos seus fornecedores localizados em outros Estados que o Estado de São Paulo ao arrepio da regra matriz constitucional e infraconstitucional e ao seu talante alterou os cânones até então vigentes quanto a aplicação das alíquotas do ICMS nas operações interestaduais.

Com este famigerado entendimento, outra regra matriz está sendo frontalmente atacada, qual seja, neste caso, o Estado de São Paulo abre mão do diferencial de alíquota a favor do Estado remetente. Onde há previsão legal?

 

O item 3 da norma interna assim se expressou: “Na aquisição interestadual de materiais ou mercadorias para serem utilizados em atividade sujeita ao ICMS, a alíquota a ser empregada pelo fornecedor remetente deverá ser a interestadual”.

Veja, mais uma vez a Consultoria da Administração Tributária se utilizou da expressão “atividade sujeita ao ICMS” para estabelecer a forma de tributação, abandonando por completo a normatização legal onde determina que nestes casos o que conta é saber se o adquirente é ou não contribuinte do ICMS, independentemente se possuir ou não atividade sujeita ao ICMS.

 

Se tais argumentações já não fossem suficientes para fulminar o malfadado entendimento, outra questão se coloca insanável, é o item 4 da Decisão CAT que traz em seu texto o seguinte: “4. Na hipótese de a empresa adquirente desenvolver tanto atividades sujeitas ao ICMS como atividades não sujeitas a esse imposto, deverá, ao adquirir materiais ou mercadorias, solicitar expressamente a seus fornecedores localizados em outros Estados que segreguem as respectivas remessas conforme a destinação prevista para emprego em cada uma de suas atividades”.

 

O Estado de São Paulo “mandar” que seus contribuintes solicitem expressamente aos seus fornecedores de fora do Estado à segregação no documento fiscal de tais atividades é no mínimo legislar em causa própria. Se a moda pega, o Convênio ICM s/ nº, 1970 SINIEF e seus respectivos Ajustes simplesmente deixariam de existir e o caos se instalaria definitivamente; mostrando que a imposição aqui demonstrada é um verdadeiro atentado as normas matriz vigentes.

 

O Convênio SINIEF, foi criado exatamente para normatizar, padronizar as obrigações acessórias e operacionais no que tange a livros e documentos fiscais. Imagine todos os Estados-membros solicitando, exigindo regras de controles e de tributação?

 

Por derradeiro o item 5, assim esta posto “Se houver, eventualmente, movimentação entre os estoques desses materiais ou mercadorias já registrados, a empresa adquirente deverá efetuar os seguintes ajustes:

 

a) para mercadoria ou material recebido para ser utilizado em atividade não sujeita ao imposto estadual, mas que acabou destinado à atividade sujeita ao ICMS, a empresa poderá tomar o crédito correspondente a essa entrada, observadas as regras pertinentes à hipótese, até o limite referente à aplicação da alíquota interestadual prevista (artigos 61, “caput”, §§ 1º ao 3º, e 65, inciso I, “a”, do RICMS/SP c/c/Decisão Normativa CAT-1/2001).

 

 

Neste caso, mercadorias ou materiais destinados à saída subsequente tributada e/ou desonerada, mas com previsão de manutenção de crédito, nada a exortar quanto ao procedimento proposto, visto seguir o princípio da não-cumulatividade do imposto, portanto, um direito legalmente previsto.

 

Todavia, quanto ao diferencial de alíquota o procedimento é perverso, haja vista o imposto ter sido recolhido pela alíquota interna, entretanto, o crédito somente poderá ser feito até o limite da alíquota interestadual, portanto, a diferença recolhida a mais não poderá ser compensada.  

 

b) para mercadoria ou material recebido para utilização em atividade pertinente ao ICMS, mas que acabou destinado à atividade não sujeita a esse imposto estadual, a empresa deverá estornar o crédito eventualmente tomado quando da respectiva entrada em seu estabelecimento (artigo 67, incisos II e V, do RICMS/SP), sem recolhimento de diferencial de alíquota.

 

Finalmente, também aqui o estorno deve ser observado, pois os materiais e mercadorias até então utilizados para industrialização e/ou comercialização serão destinados a operações de saída não sujeitas a sua tributação.

 

IV. Conclusão

 

Por todos os motivos expostos, a Decisão Normativa CAT nº 01/2013 está eivada de ilegalidades chegando até as raias da inconstitucionalidade que poderá afetar a Segurança Jurídica caso o fisco estadual venha a autuar os contribuintes que não procederem nos termos deste entendimento.

Como obrigar contribuintes de outros Estados a procederem fora do ordenamento jurídico vigente? Também, eles poderão sofrer sanções caso proceda ao arrepio da lei.

Sendo assim, é conveniente o contribuinte analisar os impactos de tais procedimentos junto aos seus fornecedores localizados fora do Estado.