Assembleia capixaba questiona resolução do Senado no Supremo

No dia 27/04/2012, publicamos matéria intitulada "ICMS – Alíquota - Operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior – Resolução do Senado Federal – Aprovação", entretanto, fato relevante surge com pedido de inconstitucionalidade, vejamos:

Estado que tem sua economia amplamente vinculada a atividades de comércio exterior, o Espírito Santo ainda resiste a considerar como fato consumado a resolução do Senado (RES 13/2012) que fixou para bens e mercadorias estrangeiras alíquota interestadual única de 4% no Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Em setembro (24/09/2012), a Mesa Diretora da Assembleia Legislativa capixaba ajuizou ação no Supremo Tribunal Federal (STF) para pedir que a resolução seja declarada inconstitucional.

 

Com início de vigência previsto para janeiro de 2013, a proposta de resolução (PRS 72/2010) foi aprovada pelo Plenário em abril, depois de passar pelas comissões de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) e de Assuntos Econômicos (CAE), em tramitação marcada por debates acirrados. Pela nova norma, perdem os estados que, por meio de incentivos às importações, nos últimos anos desenvolveram seus portos e parques de montagem de importados, inclusive de automóveis.

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4858) proposta, a mesa da Assembleia Legislativa do Espírito Santo alega que o Senado ultrapassou a competência que lhe foi outorgada pela Constituição para fixar alíquotas interestaduais de ICMS, pelo fato de estabelecer discriminação entre produtos estrangeiros e nacionais.

Ainda de acordo com a ação, o Senado também indiretamente legislou sobre comércio exterior, invadindo competência que seria do Congresso como um todo – ou seja, a Câmara dos Deputados também deveria se pronunciar sobre a medida. Alega, ainda, que a resolução padece de baixa “densidade normativa”, por delegar a definição de regras de incidência do tributo a órgãos do Poder Executivo – no caso, ao Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) e à Câmara de Comércio Exterior (Camex).

Na ADI, que terá como relator o ministro Ricardo Lewandowski, a autora alega ainda que a resolução restringe indevidamente a competência normativa conferida aos estados para estimular a atividade econômica, restringindo o poder de atração dos incentivos fiscais.

O incentivo às importações com base em alíquotas de ICMS favorecidas, entre outros meios, foi a solução adotada por alguns estados para acelerar suas economias e superar desvantagens em relação às regiões mais desenvolvidas. A estratégia, no entanto, sempre enfrentou oposição, ocasionando a chamada guerra fiscal.

As reclamações partem dos estados que tem seus portos prejudicados pelos novos pólos de importação e pela perda de atividade de suas indústrias, castigadas pelas crescentes importações, uma queixa fortalecida pelas lideranças do setor industrial.

Outros estados também perdem ICMS na entrada dos importados em seus territórios, devido às diferenças de alíquotas. Ao próprio governo federal interessava o fim da chamada guerra fiscal, já que o exagero nas importações mina a balança comercial e o emprego industrial no país.

Para os estados que adotam os incentivos, porém, esse tipo de medida é o oxigênio que necessitam para fomentar novas atividades econômicas, na ausência de políticas nacionais eficazes de desenvolvimento regional. Por isso, desde a aprovação da Resolução 13/2012 houve a promessa de reação por meio de ação judicial. O Espírito Santo se adiantou com a ação no Supremo.

Súmula vinculante

De forma recorrente, o Supremo vem sendo chamado a se pronunciar sobre a concessão de incentivos fiscais com base no ICMS. Estados prejudicados pedem a anulação dos benefícios alegando que a redução das alíquotas é ilegal quando a medida é adotada de forma unilateral. Diante da multiplicação das ações, a corte considera a adoção de uma súmula vinculante que poderia ser aplicada a todos os processos semelhantes.

Em fase de análise, a Súmula 69 classifica como ilegais todos os benefícios fiscais concedidos sem aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), integrado pelos secretários de fazenda de todos os estados e do Distrito Federal. Esse é o critério previsto na legislação vigente.

Se a súmula for adotada, há o risco de estados e empresas beneficiadas serem obrigados a devolver os benefícios obtidos ao longo das últimas décadas, o que poderia significar a ruína econômica desses entes. Outra alternativa seria a aprovação de proposta no Congresso para legalizar os antigos incentivos, mas impedir novas concessões.

 

Fonte: Gorette Brandão - Agência Senado

Há correção em créditos escriturais de PIS e Cofins cujo creditamento foi vedado por lei inconstitucional

Incide correção monetária sobre créditos das contribuições ao PIS e Cofins relativas à aquisição de bens destinados ao ativo fixo das empresas, fixados no regime da não cumulatividade. A decisão é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao apreciar recurso em que se permitiu a correção dos créditos escriturais das contribuições pela incidência da taxa Selic.

A Segunda Turma decidiu ainda que os bens existentes em 1º de dezembro de 2002 no ativo permanente das empresas estão aptos a gerar o creditamento pelos encargos de depreciação e amortização para a contribuição ao PIS/Pasep. Da mesma forma, os bens existentes em 1º de fevereiro de 2004 no mesmo ativo estão aptos para gerar o creditamento pelos encargos de depreciação e amortização para a Cofins.

Ambas as decisões foram proferidas no julgamento de recursos interpostos pela Fazenda Nacional e por um contribuinte de Santa Catarina contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4). O tribunal regional reconheceu a correção dos créditos pela taxa Selic e excluiu da aptidão para gerar créditos as aquisições de bens para o ativo fixo feitas anteriormente à vigência da sistemática da não cumulatividade (Leis 10.637/02 e 10.833/03).

O fisco recorreu ao STJ com o argumento de que não pode haver incidência de correção na técnica de creditamento escritural, quando se busca o princípio da não cumulatividade. O contribuinte sustentou que a legislação não faz distinção da data de aquisição de bens para o creditamento pelos encargos de depreciação e amortização para o PIS e para a Cofins.

A Segunda Turma decidiu que é possível a correção, por analogia à Súmula 411 do próprio STJ, que permite a correção no creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento por resistência ilegítima do fisco. A Turma entendeu que a expressão “resistência ilegítima” abarca hipótese em que o fisco deixa de reconhecer o creditamento com base em lei declarada inconstitucional.
Recurso do contribuinte
O recurso interposto pelo contribuinte questionava a decisão do TRF4 de permitir a utilização dos créditos somente se provenientes de bens do ativo imobilizado adquirido após a vigência da não cumulatividade para o PIS e para a Cofins. O contribuinte sustentou que o direito ao crédito sobre depreciação de bens do ativo fixo não está vinculado à data de aquisição dos bens, mas sim à data em que ocorreu a despesa dedutível (encargos de depreciação do mês), após a edição da Lei 10.637 e da Lei 10.833.

Ao julgar a matéria, o TRF4 havia considerado inconstitucional o artigo 31 da Lei 10.864/04 quanto ao limite imposto ao uso do crédito gerado. O artigo 31 da Lei 10.864 é direcionado aos ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004 e, para esses ativos, veda o desconto de créditos a partir de 31 de julho de 2004. O órgão excluiu da aptidão para gerar créditos as aquisições de bens para o ativo fixo das empresas feitas anteriormente à vigência da sistemática da não cumulatividade (Leis 10.637 e 10.833).

O ministro Mauro Campbell, autor do voto vencedor no julgamento, esclareceu que as Leis 10.637 e 10.833 não fazem discriminação da data da aquisição dos bens, exigindo apenas que as datas dos encargos de depreciação e amortização ocorridos mês a mês sejam posteriores à vigência das referidas leis.

“Se as leis em questão permitiram o creditamento em relação a bens que já estavam no ativo circulante das empresas, com muito mais razão deve prevalecer o entendimento de que o creditamento também é permitido para bens que já estavam no ativo permanente”, concluiu.

 

Fonte: STJ - REsp 1232697

ICMS– Gorjetas com status de remuneração não entra na base de calculo.

De há muito, se questiona a inclusão na base de calculo do ICMS das gorjetas recebidas pelos garçons em bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares; enquanto que, as normas trabalhistas, bem como jurisprudência remansosa, entende que se trata de parcela que deve integrar a remuneração do empregado.

Entretanto, a incidência do ICMS sobre as gorjetas podem estar com os seus dias contados, na medida em que o Relator Des. Ricardo Dip do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em recente, decisão deu provimento parcial a Apelação Cível 0035703-81.2010.8.26.0053[1], 11ª Câmara de Direito Público, julg. 27/08/2012 relativamente ao Mandado de Segurança Coletivo impetrado pela Associação Brasileira de Bares e Restaurantes Seccional São Paulo, ao assim se manifestar: “Gorjeta é remuneração do empregado. Por isso que rendimento atrai a incidência de tributação federal, não cabendo o concurso incidente de tributos municipais e estaduais sobre a propina, pois não se pode admitir que sobre ela, fato jurídico unitário, recaiam tributos aplicados por mais de uma pessoa política, certo que isso estaria a configurar bitributação”.

Por outro lado, negou provimento ao pedido de compensação retroativo aos 10 últimos anos referente ao ICMS recolhido indevidamente sobre a mencionada parcela por entender não haver previsão legal na legislação estadual Paulista.  

Ante o exposto, e antes, porém, de entrarmos nos fundamentos desta importante decisão, que, aliás, cabe recurso; vejamos o que estabelecem as normas e jurisprudências de regência sobre as gorjetas referente ao ICMS e sobre os direitos do trabalhador.

As Regras do ICMS

 

A regra mandamental para sua inserção está contida na Lei Complementar nº 87/96, art. 13, § 1º, II, b, determinando que integre a base de calculo do ICMS o valor correspondente a demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas; portanto, dentro da  expressão “demais importâncias pagas” se encontra os valores recebidos a título de gorjetas. Será mesmo? Bem, até pouco tempo, esta era a regra para todos os Estados Federados.

Entretanto, o CONFAZ – Conselho Nacional de Política Fazendária, na sua 144ª reunião ordinária, realizada em São Paulo, no dia 16/12/2011 através do Convênio ICMS nº 125/11 alterado pelo convênio ICMS 70/12 autorizou os Estados de São Paulo, Espírito Santo e Distrito Federal a excluírem a gorjeta da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, desde que limitada a 10% (dez por cento) do valor da conta, isto é, do valor total consumido. Portanto, ultrapassado o limite estabelecido em Convênio a diferença, a priori, deve ser incluída na base de calculo do ICMS.

Oportuno observar que a fruição do benefício ficará submetida às regras de controle dispostas na legislação estadual de cada entidade tributante conveniada encontrando-se vigente desde 09/01/2012 através do Ato Declaratório nº 1/2012.

Com relação, portanto, aos Estados de São Paulo, Espírito Santo e Distrito Federal a partir de 09/01/2012 as gorjetas e nos limites estabelecidos (10% do valor consumido) estão excluídas da base de calculo do ICMS.

 

As Regras Trabalhistas

 

O art. 457 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que “Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber”.

 

O TST – Tribunal Superior do Trabalho pacificou entendimento de que as gorjetas integram a remuneração do empregado conforme pode ser observado no enunciado da Súmula nº 354, colacionada a seguir:

 

GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.(Grifamos)

Pelo que se analisa, à natureza jurídica da gorjeta é remuneratória e como tal deve incidir os impostos e contribuições inerentes à folha de pagamento dos empregados conforme remansa jurisprudência da Corte Suprema e do Superior Tribunal de Justiça; cito os seguintes arestos: STF: RE 112.040, RE 596.695, AgR no Ag 692.437, AgR no Ag 739.454 e STJ:  REsp 399.596, REsp 107.143, REsp 776.152 e AgR no Ag 1.235.274, que em síntese determinam que a gorjeta deve sofrer a incidência de, apenas, tributos e contribuições que incidem sobre o salário; não cabendo, portanto, a concorrência incidental de tributos municipais e estaduais sobre tais parcelas.

 

A Decisão do TJSP do Mandado de Segurança Coletivo, Apelação Cível 0035703-81.2010.8.26.0053.

A Associação Brasileira de Bares e Restaurantes – Seccional São Paulo impetrou mandado de segurança coletivo com objetivo de ser declarada a inexigibilidade da incidência de ICMS sobre valores recebidos à conta de gorjeta pelos associados da impetrante, bem como autorizar a compensação tributária do que, a esse título, onerou, de fato, os mesmos associados, nos últimos dez anos, postulando-se sobre o valor correspondente a aplicação da taxa SELIC.

Em seu voto o eminente relator posiciona-se no sentido de que a gorjeta é remuneração, citando a legislação celetista, súmulas e jurisprudências já mencionadas acima, que nortearam o espancamento da incidência do ICMS ao asseverar que “Com efeito, se com a gorjeta está a caracterizar-se um modo de remuneração, não se pode admitir que sobre ela, fato jurídico unitário, recaiam tributos aplicados por mais de uma pessoa política, certo que isso estaria a configurar bitributação”.

Por fim, para dar provimento ao pedido justifica dizendo que a inexigibilidade da incidência do ICMS alcança somente os valores recebidos e repassados efetivamente aos garçons a título de gorjeta.

Quanto à compensação do ICMS recolhido indevidamente (repetição de indébito), relativamente aos 10 (dez) últimos anos sobre as parcelas remuneratórias pagas aos garçons a título de gorjeta o pedido foi negado por não existir norma autorizadora para a sua compensação com estabelecido no art. 170 CTN.

 

Conclusão  

Ao nosso sentir, o fundamento trazido pelo novel aresto ao excluir da base de calculo do ICMS a parcela referente às gorjetas, por entender se tratar de verba remuneratória alcançada pelos impostos e contribuições incidentes, tão somente sobre a folha de pagamento, é de singular importância, pois, possui substrato jurídico relevante e consistente, que certamente dará uma nova dinâmica junto aos Tribunais Pátrios.

 

 

 

 

  

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[1] Fonte: Consultor Jurídico - Matéria intitulada “Cobrança de ICMS sobre gorjeta é ilegal, declara TJ-SP” de 18/09/2012.

IPI – Mercadorias destinadas à exportação roubadas/furtadas durante o transporte – Cobrança do Imposto Indevida – Mudança de Entendimento da 2ª Turma do STJ.

O roubo ou furto de mercadoria destinada à exportação anula o lançamento de IPI, porque o fato gerador do imposto não é a saída do estabelecimento industrial, mas a realização da operação de transferência da propriedade ou posse dos produtos industrializados. Esse é o novo entendimento adotado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).  

Por maioria de votos, os ministros decidiram que, em caso de roubo ou furto das mercadorias, não há proveito econômico e, portanto, o tributo não deve ser recolhido. Segundo o relator, ministro Herman Benjamin, não é razoável que o empresário tenha a sua mercadoria roubada, suporte o prejuízo decorrente da deficiência na segurança pública que deve ser oferecida pelo estado e ainda recolha o tributo como se tivesse obtido proveito econômico com a operação.

Benjamin observou que Código Tributário Nacional, no artigo 46, inciso II, antecipa o elemento temporal do fato gerador do IPI para a saída do produto do estabelecimento industrial, valendo-se da presunção de que o negócio jurídico mercantil será concluído com a entrega da mercadoria ao comprador.

Contudo, o relator considera que “a antecipação do elemento temporal criado por ficção legal não torna definitiva a ocorrência do fato gerador, que é presumida e pode ser contraposta em caso de furto, roubo, perecimento da coisa ou desistência do comprador”.

Cigarros Roubados/Furtados

 Com essas considerações, a  2º Turma, por maioria, deu provimento ao Resp nº 1.203.236 - RJ (2010⁄0130119-5), publ. DJe 30/08/2012, de relatoria do min. Herman Benjamin seguidos pelos ministros Cesar Asfor Rocha (Aposentado), Castro Meira e Humberto Martins, voto vencido min. Mauro Campbell Marques da recorrente Souza Cruz Trading S/A, para anular o lançamento de IPI sobre cigarros destinados à exportação que foram furtados ainda em território nacional. De acordo com o artigo 153, parágrafo 3º, da Constituição Federal, produtos industrializados destinados à exportação têm imunidade tributária.

O recurso era contra decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1). O pedido da empresa para anular o lançamento do tributo foi negado em primeiro e segundo grau. Mantendo a sentença, o TRF1 considerou que o fato gerador do IPI ocorria na saída da mercadoria da indústria e a não incidência do imposto só seria possível com a efetiva exportação.

Mudança de entendimento

A decisão da Segunda Turma altera o entendimento até então adotado pelo colegiado, que era de manter a cobrança do imposto sobre mercadorias roubadas ou furtadas. No julgamento do REsp 734.403-RS Dje 06/10/2010, relatado pelo ministro Mauro Campbell Marques, a maioria dos ministros (Eliana Calmon e Humberto Martins)  considerou que esses acontecimentos eram risco inerente à atividade industrial e que o prejuízo não poderia ser transferido à sociedade sob a forma do não pagamento do tributo. Os ministros Castro Meira e Herman Benjamin ficaram vencidos.

Ao julgar esse novo recurso, Benjamin chegou a adotar o entendimento que havia sido firmado pela maioria da Turma (REsp 734.403-RS), mesmo sem concordar com a tese. Porém, diante do voto-vista divergente do ministro Cesar Asfor Rocha, o relator afirmou que era uma “boa oportunidade para maior reflexão sobre a justiça de onerar o contribuinte com tributação que não corresponde com o proveito decorrente da operação”.

Os ministros Castro Meira e Humberto Martins votaram, também, com o relator, contrariamente o havia feito este último no Resp nº 734.403-RS. Já o ministro Mauro Campbell Marques ficou vencido por considerar que não há previsão legal para a não incidência do imposto no caso julgado.

A Fazenda Nacional recorreu através de Embargos de Declaração.

Por fim, importante, salientar que o presente leading case dá uma certa conotação de justiça social tributaria quando assevera o eminente relator  que “Desarrazoado entender que a parte que tem a mercadoria roubada deva suportar prejuízo decorrente de déficit da segurança pública que deveria ser oferecida pelo Estado, e recolher o tributo como se obtivesse proveito econômico com a operação. Quando há proveito econômico, não se recolhe tributo. Quando não há, o pagamento é indevido? “Tratar-se-ia de afirmação kafkiana”.; isto é, de circunstância surreal, absurda. E finaliza “Em outras palavras, não se concretizando o negócio jurídico, por furto ou roubo da mercadoria negociada, já não se avista o elemento signo de capacidade contributiva, de modo que o ônus tributário será absorvido não pela riqueza advinda da própria operação tributada, mas pelo patrimônio e por rendas outras do contribuinte que não se relacionam especificamente com o negócio jurídico que deu causa à tributação, em clara ofensa ao princípio do não confisco”.

Vejamos o teor da Ementa do Acórdão do Resp nº 1.203.236 – RJ onde destacamos através de grifos as razões que nortearam a mudança de entendimento da 2ª Turma do STJ.

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. IPI. FATO GERADOR. MOMENTO TEMPORAL. FURTO⁄ROUBO. TRADIÇÃO. CONDIÇÃO RESOLUTÓRIA. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA SUBJETIVA. EXAÇÃO INDEVIDA.

 

1. A empresa ajuizou Ação Ordinária com o intuito de anular lançamentos de IPI sobre mercadorias (cigarros) destinadas à exportação que foram furtadas. O Juízo de 1º grau julgou improcedente o pedido, tendo sido mantida a sentença pelo Tribunal Regional Federal.

2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

3. Em relação ao mérito, esta Turma se posicionara inicialmente no sentido de que "o roubo ou furto de mercadorias é risco inerente à atividade do industrial produtor. Se roubados os produtos depois da saída (implementação do fato gerador do IPI), deve haver a tributação, não tendo aplicação o disposto no art. 174, V, do RIPI-98". (REsp 734.403⁄RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 6.10.2010). Nessa oportunidade, fiquei vencido ao lado do Eminente Ministro Castro Meira, cujas considerações ali feitas motivaram aqui maior reflexão sobre a justiça de onerar o contribuinte com tributação que não corresponde ao proveito decorrente da operação. Tais observações prevalecem nos seguintes termos:

4. O fato gerador do IPI não é à saída do produto do estabelecimento industrial ou a ele equiparado. Esse é apenas o momento temporal da hipótese de incidência, cujo aspecto material consiste na realização de operações que transfiram a propriedade ou posse de produtos industrializados.

5. Não se pode confundir o momento temporal do fato gerador com o próprio fato gerador, que consiste na realização de operações que transfiram a propriedade ou posse de produtos industrializados.

6. A antecipação do elemento temporal criada por ficção legal não torna definitiva a ocorrência do fato gerador, que é presumida e pode ser contraposta em caso de furto, roubo, perecimento da coisa ou desistência do comprador.

7. A obrigação tributária nascida com a saída do produto do estabelecimento industrial para entrega futura ao comprador, portanto, com tradição diferida no tempo, está sujeita a condição resolutória, não sendo definitiva nos termos dos arts. 116, II, e 117 do CTN. Não há razão para tratar, de forma diferenciada, a desistência do comprador e o furto ou o roubo da mercadoria, dado que em todos eles a realização do negócio jurídico base foi frustrada.

8. O furto ou o roubo de mercadoria, segundo o art. 174, V, do Regulamento do IPI, impõem o estorno do crédito de entrada relativo aos insumos, o que leva à conclusão de que não existe o débito de saída em respeito ao princípio constitucional da não cumulatividade. Do contrário, além da perda da mercadoria – e do preço ajustado para a operação mercantil –, estará o vendedor obrigado a pagar o imposto e a anular o crédito pelas entradas já lançado na escrita fiscal.

9. Desarrazoado entender que a parte que tem a mercadoria roubada deva suportar prejuízo decorrente de deficit da segurança pública que deveria ser oferecida pelo Estado, e recolher o tributo como se obtivesse proveito econômico com a operação. Quando há proveito econômico, não se recolhe tributo. Quando não há, o pagamento é indevido? Tratar-se-ia de afirmação kafkiana.

10. O furto de mercadorias antes da entrega ao comprador faz desaparecer a grandeza econômica sobre a qual deve incidir o tributo. Em outras palavras, não se concretizando o negócio jurídico, por furto ou roubo da mercadoria negociada, já não se avista o elemento signo de capacidade contributiva, de modo que o ônus tributário será absorvido não pela riqueza advinda da própria operação tributada, mas pelo patrimônio e por rendas outras do contribuinte que não se relacionam especificamente com o negócio jurídico que deu causa à tributação, em clara ofensa ao princípio do não confisco.

11. Recurso Especial provido.

 

 Fonte: STJ – 17.09.2012

IRPJ – CARF entende que Ágio Interno pode ser amortizado.

É o que se depreende do voto vendedor – conciso, mas substancioso - do Conselheiro Carlos Eduardo Almeida Guerreiro do CARF – Processo nº 10680724392/2010.8, R.V., Provido por Maioria de Voto, Acórdão nº 1101-00.708, 1ª Câmara/1ª Turma Ordinária, julg. 11.04.2012), que considerou legal a operação efetuada pela Gerdau ao proceder à compensação tributária do ágio na reestruturação societária entre empresas do mesmo grupo econômico (ágio interno), discordando da relatora Edeli Pereira Bessa.

Aduz Guerreiro em seu voto “Na sua essência, a situação que subjaz ao lançamento é a seguinte: 1º) a empresa "A", controladora de "B", subscreve e integraliza capital na empresa "C", utilizando ações de "B"; 2°) na integralização, as ações de "B" são recebidas por "C" por valor maior do que o valor patrimonial, sendo a diferença justificada por laudo de avaliação, em razão de expectativa de resultado futuro; 3°) com a integralização, a empresa "A" apura ganho de capital pela alienação do controle de "B" e a empresa "C" registra ágio pela aquisição a valor maior do que o valor patrimonial das ações que adquiriu; 4°) a empresa "B" (controlada) incorpora a empresa "C" (controladora) e passa a contabilizar a amortização do ágio”.

Segue em seu voto “No dizer da fiscalização "o registro contábil e a amortização desse ágio são indevidos, por se tratar de ágio gerado internamente, ou seja, dentro de um grupo de sociedades sob controle comum".” Diz, ainda, "se estivéssemos diante de verdadeiro ágio, os efeitos fiscais dessa amortização estariam amparados no art. 7° da Lei 9.532/97". Em contrapartida, a fiscalização diz que o ganho de "A" é artificial e sem suporte econômico. Por fim, afirma que, no caso concreto, a empresa "C" é uma empresa veiculo cuja característica é "sua breve existência, com o intuito único de transportar o ágio para torná-lo dedutível para fins fiscais".

“Em resumo, considerando a situação genérica descrita inicialmente, conforme a fiscalização, se a empresa "C" for do mesmo grupo que a empresa "A", não é admissível que "C" contabilize o ágio, por ser "ágio interno". Em decorrência, a amortização feita por "B" após a incorporação de "C" deve ser glosada”.

“Assim, sendo "ágio interno", a fiscalização entende que "a irregularidade é a utilização de um artifício contábil sem suporte econômico (registro de ágio interno), na tentativa de aplicar o tratamento previsto na legislação para o verdadeiro ágio".”

Os argumentos da fiscalização trazidos aos autos basearam-se nos ensinamentos de Jorge Vieira da Costa Júnior e Eliseu Martins ao afirmarem que "à luz da teoria da contabilidade é inadmissível o surgimento de ágio em uma operação realizada dentro de um mesmo grupo econômico", por não haver independência no processo negocial e não acarretar ingresso de novos recursos para o grupo”; constante do Manual de Contabilidade por Ações da FIPECAFI; do Novo manual de Contabilidade Societária da FIPECAFI; das normas da CVM de 2007, e pronunciamentos recentes do CPC que repudiam o reconhecimento do ágio interno; que em síntese traz “a operação não implica em ingresso de recursos, por não haver pagamento, de sorte que é artificial e não há substrato econômico para admitir o ágio; e finalmente que a instrução CVM n° 319 de 1999 admite a amortização do ágio, mas ela trata do "autêntico ágio", que ocorre quando há pagamento efetivo deste ágio”.

O insigne Conselheiro rebate tais argumentações sustentado que “Porém, constata-se que a fiscalização, ao retratar a posição desses respeitáveis autores, registrou apenas parte do que eles defendem. Como se demonstra em seguida, ao contrário do que entendeu a fiscalização, os autores citados afirmam que, mesmo em caso de operações dentro do grupo, para fins fiscais, surge o ágio e ele pode ser amortizado pela empresa "B". Ou seja, esses especialistas reconhecem expressamente o ganho tributário da operação e a tratam como caso de elisão (planejamento tributário)”.

“Na verdade, as manifestações contrárias ao ágio interno que essas autoridades emitem se referem apenas ao aspecto contábil e não ao aspecto legal-tributário. Ou seja, Jorge Vieira da Costa Júnior e Eliseu Martins reconhecem expressamente o ganho tributário, mas não admitem que a contabilidade retrate o ágio nascido de operações entre as empresas do grupo”. (grifamos)

“O mesmo acontece em relação às transcrições da CVM e CPC. As normas da CVM e pronunciamentos do CPC estão preocupadas apenas com a questão contábil, não tendo (e nem poderia ter) qualquer efeito na questão tributária”.

Com as vênias de estilo, no caso concreto, a fiscalização cometeu erro crasso, visto não ter atentado para o art.109 do CTN que proíbe a utilização de princípios do direito privado para definir efeitos tributários.

Guerreiro, cita, ainda, com regra para a amortização do ágio o art. 385 do RIR1 1999, reprodução do art. 20 do Decreto-lei n 1.598, de 1997 e salienta que “Tanto faz que a aquisição decorra de uma compra, ou decorra da aceitação que a subscrição seja feita por entrega de quotas/ações, recebidas por valor acima do valor patrimonial. A aquisição é gênero, do qual a compra ou a troca, por exemplo, são espécies”.

Ao tratar do fundamento econômico, diz Guerreiro “... ele decorre das situações previstas no art. 20, § 22, Decreto-Lei n2 1.598, de 1977. É também um grave erro confundir fundamento econômico com pagamento. Também está equivocado limitar a existência de fundamento econômico às operações com terceiros estranhos ao grupo econômico.”; e conceitua-os com sendo: “Pagamento é a contrapartida da compra e venda uma das formas de aquisição da participação. Fundamento econômico do ágio é a razão de ser da mais valia sobre o valor patrimonial. O fato de a operação ser entre empresas do grupo não altera a mais valia das ações negociadas”.

Neste aspecto, aduz, ainda, que “De fato, apesar de a fiscalização alegar a inexistência de fundamento econômico, ela o faz se referindo ausência de pagamento por terceiros, já que a aquisição foi por meio de aceitação das ações/quotas da investida como integralização de capital entre empresas do mesmo grupo. Assim, o Fisco duvida do fundamento econômico, por confundir fundamento econômico com pagamento de terceiro estranho ao grupo, e não faz qualquer esforço para infirmar o laudo que é o instrumento legal que garante o fundamento econômico nos termos exigidos pela legislação fiscal”.(Grifamos)

Por fim, diz Guerreiro, “De qualquer modo, fica evidenciado os equívocos teóricos constante da autuação: 1º) limitar o conceito de aquisição ao de compra; 2°) confundir fundamento econômico do ágio com pagamento de compra ou entrega de ações, por terceiros estranhos ao grupo. Sem mencionar a pretensão de impor para fins fiscais percepções de cunho exclusivamente contábil”.

“Por meio desses enganos e da leitura incompleta de autoridades da Área Contábil, a fiscalização criou uma falsa distinção entre um ágio autêntico, que desfruta do amparo dos arts. 7º e 8º da lei na 9.532, de 1997, e um ágio artificial, que deixaria de ser alcançado pelos dispositivos citados. Mas, como se vê essa distinção não existe para fins fiscais, nem é admitida pela legislação, e sequer é aceita pelos autores citados no que tange à tributação”.

Carlos Eduardo Almeida Guerreiro para dar mais robustez ao arcabouço jurídico de seu voto traz, ainda, alguns esclarecimentos cujos títulos são os seguintes: DIREITO TRIBUTÁRIO. ABUSO DE DIREITO. LANÇAMENTO; PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. ELISÃO. EVASÃO.; ELISÃO.; SEGURANÇA JURÍDICA.

Digno de nota.

 

O CARF é composto por representantes conselheiros dos contribuintes e da Receita Federal. Guerreiro representa o fisco. Mas nem por isso defende arbitrariedades ou desmandos impostos pela fiscalização da Instituição que pertence. Afirma em seu voto “Não há base no sistema jurídico brasileiro para o fisco para afastar a incidência legal, sob a alegação de entender estar havendo abuso de direito”.

A seguir é reproduzida a Ementa do citado Acórdão:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ

Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008

ÁGIO. REQUISITOS DO ÁGIO.

O art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 1997, retratado no art. 385 do RIR11999, estabelece a definição de ágio e os requisitos do ágio, para fins fiscais. O ágio é a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor patrimonial das ações adquiridas. Os requisitos são a aquisição de participação societária e o fundamento econômico do valor de aquisição.

Fundamento econômico do ágio é a razão de ser da mais valia sobre o valor patrimonial. A legislação fiscal prevê as formas como este fundamento econômico pode ser expresso (valor de mercado, rentabilidade futura, e outras razões) e como deve ser determinado e documentado.

ÁGIO INTERNO.

A circunstância de a operação ser praticada por empresas do mesmo grupo econômico não descaracteriza o ágio, cujos efeitos fiscais decorrem da legislação fiscal. A distinção entre ágio surgido em operação entre empresas do grupo (denominado de ágio interno) e aquele surgido em operações entre empresas sem vinculo, não é relevante para fins fiscais.

ÁGIO INTERNO. INCORPORAÇÃO REVERSA. AMORTIZAÇÃO.

Para fins fiscais, o ágio decorrente de operações com empresas do mesmo grupo (dito ágio interno), não difere em nada do ágio que surge em operações entre empresas sem vinculo. Ocorrendo a incorporação reversa, o ágio poderá ser amortizado nos termos previstos nos arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO

Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008

ART. 109 CTN. ÁGIO. ÁGIO INTERNO.

É a legislação tributária que define os efeitos fiscais. As distinções de natureza contábil (feitas apenas para fins contábeis) não produzem efeitos fiscais. O fato de não ser considerada adequada à contabilização de ágio, surgido em operação com empresas do mesmo grupo, não afeta o registro do ágio para fins fiscais.

DIREITO TRIBUTÁRIO. ABUSO DE DIREITO. LANÇAMENTO.

Não há base no sistema jurídico brasileiro para o Fisco afastar a incidência legal, sob a alegação de entender estar havendo abuso de direito. O conceito de abuso de direito é louvável e aplicado pela Justiça para solução de alguns litígios. Não existe previsão de o Fisco utilizar tal conceito para efetuar lançamentos de oficio, ao menos até os dias atuais. O lançamento é vinculado à lei, que não pode ser afastada sob alegações subjetivas de abuso de direito.

PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. ELISÃO. EVASÃO.

Em direito tributário não existe o menor problema em a pessoa agir para reduzir sua carga tributária, desde que atue por meios lícitos (elisão). A grande infração em tributação é agir intencionalmente para esconder do credor os fatos tributáveis (sonegação).

ELISÃO.

Desde que o contribuinte atue conforme a lei, ele pode fazer seu planejamento tributário para reduzir sua carga tributária. O fato de sua conduta ser intencional (artificial), não traz qualquer vicio. Estranho seria supor que as pessoas só pudessem buscar economia tributária lícita se agissem de modo casual, ou que o efeito tributário fosse acidental.

SEGURANÇA JURÍDICA.

A previsibilidade da tributação é um dos seus aspectos fundamentais.

Guerra fiscal: São Paulo contesta desoneração de ICMS concedida por cinco estados

Atenção Contribuintes ..... 

Ao se depararem com as operações abaixo relacionadas, recomendamos uma análise acurada quanto a sua aplicabilidade no que tange aos efeitos tributários-jurídicos, na medida em que as chances de virem a ser questionados por parte da fiscalização são reais, sob a alegação de que tais benefícios fiscais não possuem o beneplacíto do CONFAZ.   

Vamos a elas.   

O governador do Estado de São Paulo, Geraldo Alckmin, ajuizou Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) contestando normas dos estados do Amazonas, Santa Catarina, Rio de Janeiro, Mato Grosso do Sul e Bahia que concedem incentivos fiscais relativos à desoneração de ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) para produtos e serviços sem autorização do Conselho de Política Fazendária (Confaz).

Nas ações, o governador paulista sustenta violação de dispositivos constitucionais relativos às limitações do poder de tributar (Seção II, artigo 150, da Constituição Federal), aos impostos dos estados e do Distrito Federal (Seção IV, artigo 155) e referentes à Lei Complementar 24/75, que dispõe sobre convênios para a concessão de isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias.

Amazonas

Na ADI 4832, o governador de São Paulo questiona dispositivos da Lei 2.826/2003, do Amazonas, e do Decreto Estadual 23.994/2003 que, segundo a ação, tratam da concessão de benefícios fiscais para fins de ICMS sobre uma série de produtos, desde eletrônicos até pescado, sem a autorização do Conselho de Política Fazendária (Confaz).

Os dispositivos questionados criam o chamado “crédito estímulo” e o “corredor de importação”, como incentivos fiscais voltados à integração, expansão, modernização e consolidação dos setores industrial, agroindustrial, comercial, de serviços, florestal, agropecuário e afins, para o desenvolvimento estadual.

O Estado de São Paulo sustenta a violação do artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea ‘g’, da Constituição Federal, combinado com os termos da Lei Complementar 24/75 e pede a concessão de medida cautelar para suspender a eficácia dos dispositivos questionados. No mérito, pede a inconstitucionalidade dos mesmos. A ação está sob a relatoria da ministra Rosa Weber.

Santa Catarina

Na ADI 4833, o governo paulista contesta leis e atos normativos editados em Santa Catarina que permitiram a concessão de crédito presumido de ICMS na saída de produtos da indústria de automação, informática e telecomunicações e na saída de mercadorias provenientes do exterior, como na importação de cobre e matéria-prima para a fabricação de cerveja – cevada, malte e lúpulo.

Assim o governador paulista pede a concessão de liminar para suspender a eficácia do artigo 15, incisos VIII, alíneas “a”, “b”, “c”; IX, alíneas “a”, “b”, “c”, e “d”; e XI, alíneas “a”, “b”, e “c”, do Decreto Estadual 2.870/2001, conhecido como Regulamento do ICMS do Estado de Santa Catarina (RICMS/SC). O relator da ação é o ministro Cezar Peluso.

Rio de Janeiro

Com o ministro Dias Toffoli está a ação (ADI 4834) ajuizada pelo governo de São Paulo contra dispositivos da Lei estadual do Rio de Janeiro 4.174/2003, que dispõe sobre a concessão de incentivos fiscais às empresas que vierem a expandir ou implantar suas atividades na área de influência do Porto de Sepetiba.

Tal área, segundo a lei fluminense, engloba os municípios de Itaguaí, Japeri, Paracambi, Queimados, Seropédica e os Distritos Industriais de Campo Grande e Santa Cruz do município do Rio de Janeiro. A lei autoriza o governo estadual a conceder incentivos fiscais de ICMS.

Com o objetivo de inibir o que chamou de “famigerada guerra fiscal” entre os estados, o governo de SP pede a suspensão da eficácia dos dispositivos atacados e, no mérito, a declaração de inconstitucionalidade de tais dispositivos em razão da falta de aprovação pelo Confaz dos incentivos concedidos.

Bahia

Com relação ao Estado da Bahia, o governo de São Paulo ajuizou duas ações. A ADI 4835, de relatoria do ministro Luiz Fux, aponta a inconstitucionalidade de toda a Lei baiana 7.980/2001 (incluindo legislações posteriores que a alteraram), que instituiu programa de incentivo financeiro por meio de concessão de benefício fiscal. O governo paulista argumenta que a desoneração tributária gerada por essa norma deve obedecer à forma estabelecida em lei complementar – artigo 155, parágrafo 2º, XII, “g”, da Constituição Federal – que obriga à permissão por consenso de todos os estados e do Distrito Federal, conforme previsto na Lei Complementar 24/75.

Pede ainda a declaração de inconstitucionalidade do Decreto 8.205/02, que regulamenta o programa, inclusive de dispositivos de outros 27 decretos posteriores que o alteraram. Para o Estado de São Paulo, os dispositivos inovam na concessão de benefício fiscais relativos ao ICMS para o programa de incentivo financeiro instituído pela Lei baiana 7.980/01.

Na ADI 4837, relatada pelo ministro Dias Toffoli, o governo de São Paulo afirma que o Estado da Bahia concedeu crédito presumido e diferimento do recolhimento do ICMS em diversas operações em desrespeito ao que determinada o Confaz e, portanto, violando a Constituição. Assim, pede a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei baiana 7.025/97 e do Decreto estadual 6.734/97.

Mato Grosso do Sul

A ação do governo paulista contra a Lei estadual de Mato Grosso do Sul (ADI 4836) está sob a relatoria do ministro Joaquim Barbosa. Nessa ação, o governador de São Paulo contesta os artigos 13 e 13-A do Decreto 12.056/2006, que concedeu benefícios para fins de ICMS, sem autorização do Confaz, para frigoríficos e indústrias de charque para operações interestaduais e internas com carne, charque e demais subprodutos comestíveis do abate de gado bovino e bufalino.

Assim, pede na ação a concessão de cautelar para suspender os dispositivos atacados e a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 13, incisos I e II e 13-A do Decreto 12.056/2006 e suas respectivas redações anteriores especificadas e normas acessórias. O relator, no entanto, considerando a relevância da matéria, decidiu analisar a questão diretamente no mérito, dispensando a análise liminar, conforme prevê o artigo 12 da Lei 9.868/99.

Processos relacionadosADI 4832 ADI 4833 ADI 4834 ADI 4835 ADI 4836 ADI 4837 Fonte: STF - 17/08/2012