Guerra Fiscal - Governo de São Paulo Questiona no STF Benefícios de ICMS Concedidos pelos Estados do Rio de Janeiro, Espírito Santo e Mato Grosso.

O Estado de São Paulo ajuizou perante o Supremo Tribunal Federal, várias ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade questionando diversos dispositivos legais do ICMS relacionados a benefícios e incentivos fiscais concedidos pelos Estados do Rio de Janeiro, Espírito Santo e Mato Grosso.

Antes de entrarmos no cerne da questão vejamos como o assunto esta sendo tratado no Judiciário e no Congresso Nacional.

 

I. Perante a Constituição Federal e Leis Infraconstitucionais

 

Em nome do desenvolvimento, do crescimento da economia, da capacidade de geração de emprego, entre outros, os Estados lançam mão de toda espécie de incentivos, benefícios fiscais no âmbito do ICMS. Aliás, mecanismo perfeitamente compatível com os Princípios Fundamentais contidos na Constituição Federal nos art. 3º, incisos I a III.

Para tanto, é necessário o cumprimento de preceitos constitucionais e infraconstitucionais para a instituição e execução dos incentivos fiscais concedidos pelos Estados federados e Distrito Federal.

Neste diapasão, o texto constitucional preceitua através do art. 152 que “É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.”; e o art. 155 § 2º, inciso XII, alínea “g”, estabelece que “cabe a lei complementar” “regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.”

Portanto, a Carta Política de 1988 proíbe aos entes tributantes criar desigualdades tributárias em relação a bens e serviços, de qualquer natureza, em virtude de sua procedência ou destino; todavia, quanto ao ICMS, mediante regulamentação por lei complementar os Estados e o Distrito Federal podem criar ou revogar isenções, incentivos e benefícios fiscais.

Dê há muito, a norma infraconstitucional mencionada encontra positivada em nosso ordenamento jurídico em virtude do Princípio da Recepção consagrado no art. 34 § 5º da ADCT. Trata-se da Lei Complementar nº 24/1975 que dispõe sobre os convênios para a concessão de isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, e dá outras providências.

A norma cogente de 1975 traz em seu bojo as premissas para a concessão de benefícios fiscais, sendo que a principal delas é que sejam concedidos e ratificados por meio de Convênios celebrados e ratificados pelos Estados e Distrito Federal.

Como se observa, os benefícios fiscais do ICMS são poderosos instrumentos de Políticas Públicas que se aplicados corretamente podem ser de grande valia ao desenvolvimento econômico e social dos Estados e Distrito Federal.

 

II. A Guerra Fiscal

 

Infelizmente, atendendo a interesses unilaterais dos Governos Estaduais e do Distrito Federal em virtude de políticas caseiras, foram e são concedidos incentivos fiscais no âmbito do ICMS sem o lastro das normas constitucionais e infraconstitucionais já mencionadas, em flagrante desrespeito ao pacto federativo posto gerando a chamada Guerra Fiscal.

De há algum tempo a esta parte uma infinidade de normas legais estaduais concedendo os mais variados benefícios fiscais estão sendo questionadas no Judiciário fato que poderá ser observado mais abaixo.

 

III. Precedentes Jurisprudenciais

 

É importante salientar, que o Pleno do STF – Supremo Tribunal Federal em recentes julgados já manifestou entendimento no sentido de que isenção, incentivo e benefício fiscal somente podem ser concedidos mediante a celebração e ratificação de convênios pelos Estados-membros e do Distrito Federal conforme consubstanciado nas ADI nº 1.296/PE e ADI nº 1247-MC.

 

IV. Proposta de Súmula Vinculante

 

Em virtude da jurisprudência remansosa o ministro do STF Gilmar Mendes para tentar moralizar o assunto propôs a Proposta de Súmula Vinculante - PSV nº 69 cujo verbete foi assim redigido: “Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, é inconstitucional”; todavia, em virtude de pressões dos congressistas - ver matérias veiculadas neste espaço em 26.04.2012 e 17.05.2012 – a PSV foi retirada sem que o Plenário da Suprema Corte se manifestasse quanto ao assunto.

 

V. Projeto de Lei Complementar.

 

Atualmente encontra-se parado na CFT – Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados cuja relatoria foi designada ao Dep. José Priante (PMDB-PA) o Projeto de Lei Complementar - PLP nº 85/11 que "Altera a Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, que dispõe sobre os convênios para a concessão de isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, para regular o disposto na alínea g, inciso XII, § 2º do art. 155 da Constituição Federal.” – matéria completa publicada neste blog no dia 17.05.2012.

Como pode ser observado, a Corte Suprema já se manifestou no sentido de que para a fruição de isenções, benefícios e incentivos fiscais no âmbito do ICMS é condição “sine qua non” a celebração e ratificação de Convênios entre os Estados e Distrito Federal; além de propor Súmula Vinculante e na Câmara dos Deputados está em tramitação projeto de lei complementar.

Desta forma, enquanto não houver uma manifestação mais efetiva por parte do Judiciário ou do Legislativo com intuito de colocar uma pá de cal nesta controvérsia, a Guerra Fiscal continuará por tempo indefinido gerando aos entes tributantes e mais especificamente ao contribuinte uma enorme insegurança jurídica como poderá ser observado adiante com a propositura de várias ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo Estado de São Paulo em desfavor dos Estados do Rio de Janeiro, Espírito Santo e Mato Grosso.

 

 VI. São Paulo Ajuíza Ações contra a Guerra Fiscal

 

“O governador do Estado de São Paulo, Geraldo Alckmin, ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) oito Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs), com pedido de liminar, contra decretos dos estados do Rio de Janeiro, Espírito Santo e Mato Grosso que concedem benefícios fiscais de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) para operações com produtos específicos. O governador argumenta que esse tipo de desoneração tributária só poderia ser realizado por meio de lei e, unicamente, após autorização dos demais estados e do Distrito Federal por meio de convênio.”[1]

“Nas ações, o governador paulista contesta decretos editados pelos governos estaduais que concedem benefícios fiscais para setores diversos, desde o agronegócio até para a compra de matéria-prima para a indústria de base, como o cobre. São seis ações contra decretos do Rio de Janeiro (ADIs 4929, 4930, 4931, 4932, 4933, 4934); uma contra decreto do governo capixaba (ADI 4935) e a última contra decreto editado pelo governo mato-grossense (ADI 4936).”

“Em todas elas o governador de São Paulo argumenta que os decretos estaduais ferem princípios constitucionais referentes à ordem política, administrativa, tributária e econômica, ao forçar a “ilegítima fuga de investimentos” para o estado concedente dos benefícios fiscais, gerando danos econômicos e sociais irreparáveis para o Estado de São Paulo e demais unidades da federação.”

“As ADIs apontam violação, entre outros, do artigo 152 da Constituição Federal, que veda aos estados e ao Distrito Federal o estabelecimento de diferenças tributárias entre bens e serviços em razão de sua procedência. Argumenta, ainda, que as desonerações sem autorização das demais unidades da federação contraria a Lei Complementar 24/1975, recepcionada pela Constituição de Federal de 1988, que regulamenta a concessão de isenções do ICMS.”

 

Rio de Janeiro

 

“No caso do Rio de Janeiro, o governo de São Paulo questiona decretos que tratam dos créditos presumidos e a redução do ICMS sobre o valor da operação comercial; da diminuição da base de cálculo do imposto e o diferimento especial em razão da origem para a incidência do ICMS.”

“Na ADI 4929, são questionados os Decretos 43.503 e 43.502, ambos de março de 2012, que instituem benefícios fiscais de ICMS direcionados ao setor industrial de partes e componentes de cobre. A relatora é a ministra Rosa Weber. Já na ADI 4930 relatoria do ministro Dias Toffoli, o governo paulista pede a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos do Livro V do Regulamento do ICMS do Rio de Janeiro com redação dada pelo Decreto 38.746/2006, referente às operações de saída de sal para alimentação.”

“Por meio da ADI 4931, o governo de SP questiona dispositivos do Decreto 43.457/2012 que concedem benefícios fiscais ao setor de ‘industrialização de ônibus’, mediante a concessão de crédito presumido de 3% nas saídas de ônibus, carrocerias, partes, peças e componentes industrializados e/ou fabricados, sem que tenha havido deliberação do Conselho de Política Fazendária (Confaz), conforme prevê o artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, letra ‘g’, da Constituição Federal. O relator dessa ação é o ministro Celso de Mello.”

“Com argumentos semelhantes em defesa da isonomia tributária, a ADI 4932 contesta suposta outorga de crédito presumido de 4% aos atacadistas do Grupo P&G, calculados sobre o valor do ICMS devido em razão de saídas interestaduais. Assim, pedem na ação a suspensão cautelar, com posterior declaração de inconstitucionalidade, de dispositivos constantes no Decreto 41.483/2008, com as alterações dos Decretos 43.518 e 43.942, ambos de 2012. A ação está sob relatoria do ministro Teori Zavascki.”

“Na ADI 4933, de relatoria do ministro Dias Toffoli, o governo de SP questiona dispositivos dos Decretos 35.418 e 35.419, de 2004, que concedem crédito presumido de ICMS e tratamento tributário especial para operações comerciais com perfumes, água de colônia, xampus, maquiagem e outros do gênero fabricados no Rio de Janeiro. Na ação, o governador pede que o STF dê interpretação conforme a Constituição a alguns dispositivos atacados, para evitar que eventual declaração de inconstitucionalidade possa comprometer outros benefícios fiscais concedidos por meio de convênios celebrados no âmbito do Confaz e “que se encontram de acordo com a Constituição Federal”.”

“Já o tratamento tributário especial para a produção de etanol e açúcar no Estado do Rio, consistente na concessão de créditos presumidos que diminuem a incidência tributária para 2% sobre o valor das operações em território fluminense e em benefícios para aquisições de bens destinados ao processo produtivo estão sendo combatidos pelo governo de SP por meio da ADI 4934. O relator dessa ação é o ministro Celso de Mello.”

 

Espírito Santo

 

“Na ADI 4935, o governador de São Paulo argumenta que o Estado do Espírito Santo instituiu por meio de dispositivos do Decreto 1.090-R/2002 e alterações posteriores, a possibilidade de estorno de débito de ICMS, na proporção de 33%, a estabelecimentos comerciais atacadistas, em relação a saídas interestaduais destinadas a comercialização ou industrialização. Segundo a ação, após a utilização dos créditos devidos, o recolhimento do imposto será correspondente a 1%. O relator é o ministro Gilmar Mendes.”

 

Mato Grosso

 

“A ADI 4936 questiona dispositivos do Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso, com alteração dada pelos Decretos 563/2011, 604/2011 e 719/2011, que possibilitam a concessão de crédito presumido no valor do imposto devido nas saídas interestaduais de carne, bovina e bufalina, e miudezas comestíveis de diversos gêneros e tipos. A regra vale para operações praticadas por frigoríficos e abatedouros instalados no estado e o crédito presumido é de 50%. O processo está sob a relatoria do ministro Dias Toffoli.”

É esperar para ver quando haverá vontade política neste país, pois no andar da carruagem à insegurança jurídica tende a aumentar de forma exponencial e quem pagará a conta em última análise seremos todos nós.

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[1] Fonte: STF acessado em 03.04.2013

STF – Plenário - Pauta de Julgamento – Direito Tributário – Temas Importantes.

Os temas da pauta de julgamento do dia 03/04/2013 (quarta-feira) a realizar-se no Plenário do STF estarão focados no Direito Tributário, mais especificamente, IRPJ e ICMS.

Quanto ao IRPJ, serão julgados os RE 611.586, com Repercussão Geral, RE 541.090 ambos de relatoria do min. Joaquim Barbosa e ADI 2588; relatora min. Ellen Gracie (Aposentada); onde discute se é constitucional a legislação federal que fixa como momento da disponibilização da renda para fins de IR de empresa brasileira, a data do balanço de suas controladas ou coligadas situadas no exterior, a saber:

“IMPOSTO DE RENDA. EMPRESA BRASILEIRA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS DE EMPRESA COLIGADA OU CONTROLADA SITUADA NO EXTERIOR. MOMENTO DO FATO GERADOR: DISPONIBILIZAÇÃO DA RENDA. LC 104/01 e MP 2.158-35/01, ART. 74, PARÁGRAFO ÚNICO. CF/88, ART 145, § 1º; 150, III, 'a'; E 153, III.”

Deverá ainda ser julgada a Medida Cautelar na Ação Cautelar nº 3141, que visa atribuir efeito suspensivo a Recurso Extraordinário, que aguarda prévio juízo de admissibilidade, e cujo tema teve sua repercussão geral reconhecida nos autos do RE nº 611.586 da relatoria do ilustre ministro Joaquim Barbosa.

Neste caso, alega o autor, em síntese, que com “relação ao art. 74 caput da MP n. 2.158-35/01 o RE 611.586 destacou que há julgado desse egrégio STF que reconhece à inconstitucionalidade de dispositivo que pretenda tributar, como disponibilidade de renda do sócio investidor, a mera apuração de lucros pela sociedade investida (RE 172.058/SC, Rel. Min. Marco Aurélio)”. Sustenta, ainda, que o “o perigo da demora, in casu, não se trata de mero risco ordinário decorrente da falta de eficácia suspensiva no RE, mas de hipótese que revela possibilidade de dano grave e irreversível para a Requerente”. E, que “pendente de admissibilidade o RE, a Requerente encontra-se desprovida de provimento jurisdicional que suspenda a exigibilidade dos supostos créditos tributário”.

O min. relator concedeu a liminar e a submeteu para análise do Plenário, isso por versar, como pano de fundo, a inconstitucionalidade de ato normativo.

A União contestou a inicial e agravou da decisão que concedeu a liminar ao argumento de que, em síntese, “a requerente pretende que esse E. Supremo Tribunal Federal lhe conceda à tutela antecipada, consagrando, data maxima vênia, a prática de gestão temerária da grande companhia que se arriscou num procedimento de planejamento tributário temerário, na medida em que executado contrariamente às normas em vigor, e sem a obrigatória provisão dos riscos fiscais”. Aduz, ainda, que “o periculum in mora é inverso, pois eventual fixação de um impedimento à cobrança do crédito tributário gerará prejuízo ao erário, mormente se considerarmos que são valores devidos a título de Imposto de Renda que nos termos do artigo 159 da CF/88 compõem, juntamente com o IPI, o Fundo Constitucional de repasse para os estados-membros e municípios”.

Portanto, a tese é saber se estão presentes os pressupostos e requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo a recurso extraordinário.  

 

Quanto ao ICMS a pauta traz o RE 607.056, que trata de recurso extraordinário interposto em face de decisão da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que decidiu não incidir ICMS sobre o fornecimento de água encanada, por considerá-la serviço público essencial e específico e não mercadoria, de competência do Poder Público, nos termos do art. 23, incisos II e IX, e 175 da Constituição Federal.

Alega o Estado do Rio de Janeiro, em síntese, que houve ofensa ao art. 155, inciso II, da Constituição Federal, ao fundamento de não ser serviço público essencial o fornecimento de água canalizada, conceituando como serviço impróprio, pois pode vir a ser suspenso pela concessionária, caso não haja o pagamento da tarifa pelo usuário. Cita como precedente o RE 89.876, em que relator o Min. Moreira Alves. Sustenta, ainda, que a água canalizada revela-se bem fungível e consumível, essencialmente alienável, não se encontrando fora do comércio.

O recorrido, em contrarrazões, afirma que a água potável é bem público fornecido à população, após tratamento efetuado por empresas concessionárias, não se caracterizando como circulação de mercadoria, sujeita a tributação do ICMS, mas como prestação de serviço público.

O Pleno do STF reconheceu a existência da repercussão geral da questão constitucional suscitada.

 

A tese:

ICMS. ÁGUA ENCANADA. NATUREZA JURÍDICA. SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL OU MERCADORIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 155, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Saber se a água encanada está sujeita à tributação pelo ICMS.

 

A pauta de amanhã atrás, também, o RE nº 572.020, relator min. Marco Aurélio onde discutirá a incidência do ICMS sobre o serviço de habilitação de celular.  

Trata-se de recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, em face de acórdão da 2ª Turma do STJ que decidiu pela impossibilidade incidência do ICMS na habilitação de telefone celular móvel, dado constituir serviço meramente preparatório àquele de telecomunicação, este sim inserido no conceito de comunicação, não se permitindo, pela tipicidade fechada do direito tributário, estendê-lo aos serviços meramente acessórios ou preparatórios.

Alega o Distrito Federal ofensa pelo acórdão dos art. 2º, 97, 150, I, e 155, II, da Constituição Federal. Sustenta, em síntese, violação ao princípio da separação de poderes, vez que o acórdão recorrido atuou como autêntico legislador positivo ao criar situação anômala de imunidade do ICMS em relação ao serviço de habilitação; “a habilitação, como item que é do plano de serviço, destinada a ativar a estação móvel do assinante, constitui fato gerador do ICMS”, nos termos da hipótese de incidência contida no art. 155, II, da CF; que decidiu o STF na ADI 1.497/DF que o art. 155, II, da CF, atribuiu aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir ICMS sobre os serviços de comunicação, sem qualquer exceção; e violação ao princípio da reserva de plenário.

 
A tese:

ICMS. INCIDÊNCIA. SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. TELEFONIA CELULAR MÓVEL. SERVIÇOS DE HABILITAÇÃO. CONVÊNIO-ICMS Nº 69/98. ACÓRDÃO DO STJ QUE DECIDIU PELA IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO ICMS NA HABILITAÇÃO DE TELEFONE CELULAR MÓVEL. ALEGAÇAO DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTS. 2º, 97, 150, I, E 155, II.

Portanto, a tese é saber se o Distrito Federal pode instituir ICMS sobre os serviços de habilitação de telefone celular móvel.

 

Fonte: STF

STF JULGARÁ O TEMA “PIS E COFINS – BASE DE CALCULO -IMPORTAÇÃO DE BENS OU SERVIÇOS - INCLUSÃO DO ICMS.

Na pauta de julgamento do dia 20/03/2013, portanto, quarta-feira p.f, o Pleno do STF estará se debruçando em importantíssimo tema para os contribuintes: “PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. IMPORTAÇÃO DE BENS OU SERVIÇOS. INCLUSÃO DO ICMS. INCIDENTE NO DESEMBARAÇO ADUANEIRO.”, consubstanciado no Recurso Extraordinário (RE) nº 559.937/RS de relatoria da ministra Ellen Gracie (Aposentada) que está sob o pálio do Instituto da Repercussão Geral.

 

1.          Tema

1.1. Trata-se de RE, com fundamento no art. 102, III, “b”, da CF, contra acórdão do TRF da 4ª Região que declarou a inconstitucionalidade da expressão “acrescido do valor do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições” constante da parte final do inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/04, ao fundamento de ter ultrapassado os limites do conceito de valor aduaneiro, por afronta ao art. 149, § 2º, inciso III, letra “a”, da Constituição Federal.

1.2. Sustenta a União em suas razões a constitucionalidade do inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/04. Afirma que o ICMS cobrado do contribuinte, diferentemente do IPI, está incluído no valor total da nota fiscal de venda, compondo o preço da mercadoria ou do serviço, de modo que integra a receita bruta e o faturamento, e, de modo análogo, no caso da norma declarada inconstitucional pelo TRF da 4ª Região, o valor do ICMS, bem assim o das próprias contribuições devem integrar a “base de cálculo”, pois devem compor o preço das mercadorias e ou serviços e não são cobradas destacadamente do preço das transações.

 

2.          Tese

PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. IMPORTAÇÃO DE BENS OU SERVIÇOS. INCLUSÃO DO ICMS. INCIDENTE NO DESEMBARAÇO ADUANEIRO. TRF DA 4ª REGIÃO DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DA PARTE FINAL DO INCISO I, DO ART. 7º, DA LEI Nº 10.865/2004.

 
Saber se é constitucional na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, o acréscimo do ICMS, na importação de bens e serviços.

 

3.          Parecer da PGR

Pelo conhecimento e desprovimento do RE.

 

4.          Voto do Relator

EG – nega provimento ao recurso extraordinário.

 

5.          Votos

DT – pediu vista dos autos

 

6.          Informações

Processo incluído na pauta de julgamentos publicada no DJE em 18/6/2010.
O ministro Dias Toffoli devolveu o pedido de vista em 18/05/2011.

7. Status Atual do Processo: Após o voto da ministra Ellen Gracie (Relatora), negando provimento ao recurso extraordinário, pediu vista dos autos, o ministro Dias Toffoli. Falou, pela recorrente, o Dr. Luiz Carlos Martins, Procurador da Fazenda Nacional e, pela recorrida, o Dr. Daniel Lacasa Maya. Presidência do Senhor ministro Cezar Peluso. Plenário, 20.10.2010.

 

8. Conclusão

Além do processo pautado, encontram-se outros recursos extraordinários e ADC – Ação Declaratória de Constitucionalidade; aguardando julgamento, questionando a inclusão do ICMS e do ISS na base de calculo do PIS e da COFINS sobre o faturamento, são eles:

a) Quanto ao ICMS, RE 240.785/MG de 17.11.1998 de relatoria do min. Marco Aurélio, sobrestado pela ADC nº 18-DF de 10.10.2007, relator min. Celso de Mello e RE nº 574.706/PR de 02/01/2008, relatora min. Carmen Lúcia; e

b) Relativamente ao ISS o RE 592.626/RS de 27/08/2008 de relatoria do min. Celso de Mello.

Como pode ser observada a discussão em torno do tema está quase 15 anos no STF sob o manto do controle constitucional difuso e concentrado a espera de julgamento, deixando de cumprir um dos preceitos constitucionais fundamentais que é o da celeridade processual contido no art. 5º, inciso LXXVIII da nossa Carta Cidadã.

Esperamos que o processo a ser julgado no dia 20/03/2013 seja diferente. Oxalá, que nenhum ministro peça vista, senão...

Vamos aguardar.

 

Fonte: STF

 

STF - Emenda dos Precatórios - Julgada Parcialmente Inconstitucional

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, julgou parcialmente procedentes as ADIs nº 4357 e 4425 para declarar a inconstitucionalidade de parte da Emenda Constitucional 62/2009, que instituiu o novo regime especial de pagamento de precatórios. Com a decisão, foram declarados inconstitucionais dispositivos do artigo 100 da Constituição Federal, que institui regras gerais para precatórios e integralmente inconstitucional o artigo 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que cria o regime especial de pagamento.

O regime especial instituído pela EC 62 consiste na adoção de sistema de parcelamento de 15 anos da dívida, combinado o regime que destina parcelas variáveis entre 1% a 2% da receita de estados e municípios para uma conta especial voltada para o pagamento de precatórios. Desses recursos, 50% são destinados ao pagamento por ordem cronológica, e os valores restantes a um sistema que combina pagamentos por ordem crescente de valor, por meio de leilões ou em acordos diretos com credores.

Na sessão Plenária, a maioria dos ministros acompanhou o relator, ministro Ayres Britto (aposentado), e considerou o artigo 97 do ADCT inconstitucional por afrontar cláusulas pétreas, como a de garantia de acesso à Justiça, a independência entre os Poderes e a proteção à coisa julgada. O redator do acórdão, ministro Luiz Fux, anunciou que deverá trazer o caso novamente ao Plenário para a modulação dos efeitos, atendendo pedido dos procuradores estaduais e municipais preocupados com os efeitos da decisão sobre parcelamentos em curso e pagamentos já realizados sob a sistemática da emenda.

 

Artigo 100

 

Na sessão de 13/03/2013, o Plenário já havia decidido pela inconstitucionalidade de dispositivos do artigo 100 da Constituição Federal, com a redação dada pela emenda, considerando parcialmente procedentes as ADIs em pontos que tratam da restrição à preferência de pagamento a credores com mais de 60 anos, da fixação da taxa de correção monetária e das regras de compensação de créditos.

 

Ministro Luiz Fux

 

O ministro reiterou os fundamentos de seu voto-vista concluído na sessão de ontem (13), posicionando-se no mesmo sentido do relator, pela inconstitucionalidade das regras da EC 62. De acordo com o ministro Fux, a forma de pagamento prevista no parágrafo 15 do artigo 100 da Constituição Federal e detalhada pelo artigo 97 do ADCT é inconstitucional. Ele considerou, entre os motivos, o desrespeito à duração razoável do processo, uma vez que o credor quer um resultado palpável para a realização do seu direito de receber a quitação da dívida.

Na sua opinião, “não se pode dizer que a EC 62 representou um verdadeiro avanço enquanto existir a possibilidade de pagamento de precatório com valor inferior ao efetivamente devido em prazo que pode chegar a 80 anos”. Destacou ainda, que esse regime não é uma fórmula mágica, viola o núcleo essencial do estado de direito. “É preciso que a criatividade dos nossos legisladores seja colocada em prática conforme a Constituição, de modo a erigir um regime regulatório de precatórios que resolva essa crônica problemática institucional brasileira sem, contudo, despejar nos ombros do cidadão o ônus de um descaso que nunca foi seu”, afirmou.

 

Ministro Teori Zavascki

 

Manteve a conclusão de seu voto, pela improcedência das ADIs, também já proferido no dia 13/03/2013. “Continuo entendendo que a disciplina relativa ao pagamento de precatório está dentro do poder constituinte derivado, e continuo achando que é um exagero supor que a disciplina dessa matéria possa atentar contra a forma federativa de Estado; voto direito, secreto, universal e periódico; separação de poderes; ou que tenda a abolir direitos e garantias individuais”; salientou.

O ponto central do debate, segundo o ministro é a conveniência ou não da fórmula encontrada pela EC 62 para solucionar a questão. Para ele, o Supremo tem que estabelecer como parâmetro não o que entender como ideal para o pagamento de precatório, mas deverá ser feita uma escolha entre o sistema anterior e o sistema proposto pela emenda. “Não podemos fugir de uma verdade: que o modelo anterior era mais perverso ainda. Os estados inadimplentes estão inadimplentes há 15, 20 anos ou mais”, disse.

 

Ministra Rosa Weber

 

A ministra acompanhou integralmente o voto do relator no sentido da procedência das duas ADIs e julgou inconstitucional o sistema especial preconizado pela EC 62. “Subscrevo, na íntegra, os fundamentos do voto do relator, ministro Ayres Britto, quando conclui que os dois modelos especiais para pagamento de precatórios afrontam a ideia central do Estado democrático direito, violam as garantias do livre e eficaz acesso ao Poder Judiciário, do devido processo legal e da duração razoável do processo e afrontam a autoridades das decisões judiciais, ao prolongar, compulsoriamente, o cumprimento de sentenças judiciais com trânsito em julgado”, afirmou ela. “Não se trata de escolher entre um e outro regime perverso”, observou ela. “Ambos são perversos. Teremos que achar outras soluções”.

 

Ministro Dias Toffoli

 

Já o ministro Toffoli, o artigo 97 do ADCT, segundo a redação dada pela EC 62, não ofende a coisa julgada, pois não interfere no valor da condenação. O ministro citou ainda o decidido na ADI 1098, segundo o qual todo o processo de precatório tem caráter administrativo. Para o ministro, a EC 62 não ofende cláusula pétrea, o Poder Judiciário nem a coisa julgada. “O que a emenda tentou fazer foi dar racionalidade ao sistema, instituindo também uma série de responsabilizações ao Estado”, afirmou o ministro, votando pelo indeferimento do pedido feito nas ADIs.

 

Ministra Cármen Lúcia

 

Acompanhando o relator pela procedência das ADIs em relação ao parágrafo 15 do artigo 100 e em relação ao artigo 97 do ADCT, a ministra entendeu que há, sim, ofensa à Constituição Federal no texto da Emenda Constitucional. Segundo ela, o valor da condenação é definido judicialmente, e há ofensa à Constituição Federal se um regime não oferece solução para o credor. “Não é por reconhecer que o sistema anterior era pior que eu poderia dar o meu aval”, afirmou. “Não seria honesto comigo, nem com o cidadão”.

A ministra chamou atenção para o disposto no parágrafo 15 do artigo 100, que prevê a possibilidade de lei complementar federal estabelecer regime especial de pagamento, ao que se antecipou o artigo 97 do ADCT, fixando um na forma especifica. “O que é preciso que seja lido, e o que os procuradores dos estados certamente verificaram, é que há outros caminhos postos, que não só esse regime. Até mesmo aquele apontado no parágrafo 16 do artigo 100, que permite que a União possa financiar diretamente os Estados para perfazer os precatórios” afirmou.

 

Ministro Gilmar Mendes

 

O ministro Gilmar Mendes, que na sessão no dia 6 de março já havia votado pela improcedência das ADIs, acrescentou, na sessão de 14/03/2013, que considera a legislação atual um avanço, pois o modelo de cálculo de correção monetária de precatórios em vigor anteriormente praticamente impossibilitava o pagamento das dívidas dos estados. De acordo com o ministro, a EC 62 é uma fórmula de transição com o objetivo de superar um estado de fato inequivocamente inconstitucional. “Mas não é inconstitucional desde a Emenda 62, na verdade estamos a falar de débitos que se acumularam ao longo do tempo”, sustentou.

O ministro afirmou que, segundo dados do Colégio Nacional de Procuradores-Gerais, o novo modelo institucional, que determina a vinculação de receitas e prazo máximo para quitação, criou um quadro diferente e permitiu que diversos estados paguem suas dívidas judiciais, além de possibilitar a outros que aumentassem significativamente o valor dos créditos. Ele citou, entre outros, o caso de São Paulo, cujo passivo de precatórios caiu de R$ 19 bilhões, em 2009, para R$ 15 bilhões em dezembro de 2012.

De acordo com o ministro, caso haja retorno à regra original da Constituição de 1988, pois a vigência da Emenda 30 sobre o mesmo assunto também está suspensa, restará ao Tribunal apenas a opção de declarar intervenção nos estados para garantir a coisa julgada e o direito adquirido. “A medida vem cumprindo essa função. Qual é o sentido de declarar sua inconstitucionalidade e retornar ao texto original? Para dizer que o caos é o melhor que a ordem?”, questionou.

 

Ministro Marco Aurélio

 

Em relação ao artigo 97 do ADCT, o julgou parcialmente procedentes as ADIs. Para ele, o regime especial trazido pela nova redação do artigo está limitado aos débitos vencidos, caso contrário, o sistema se perpetuaria. “Não pode esse regime especial de pagamento ultrapassar esse período de 15 anos sob pena de perpetuarmos a situação que o motivou”, avaliou o ministro, ressaltando que o artigo 97 deveria viger por período certo. De acordo com ele, se o sistema é transitório, “ele não pode transitar no tempo de forma indeterminada”, uma vez que a EC 62 visou afastar o impasse da não satisfação de valores à época.

“Se não houver a liquidação dos débitos em 15 anos é porque realmente não há vontade política de se observar o que quer a Constituição Federal, que a todos indistintamente submete”, salientou. Ele acrescentou que o titular de precatório que fizer, a qualquer tempo, sessenta anos de idade, terá preferência.

Quanto ao índice da caderneta de poupança para atualização dos créditos, o ministro afastou tal incidência. “O que se tem na caderneta é um todo que confunde a reposição do poder aquisitivo com os juros, a junção”, disse. O ministro lembrou que, na análise do artigo 100, ele votou afastando não só a reposição do poder aquisitivo pelo índice utilizado quanto à caderneta de poupança, como também afastando os juros da caderneta.

Ao analisar os dispositivos questionados nas ADIs, o ministro concluiu pela supressão de algumas expressões. “Onde tivermos que podar o artigo 97 para tornar realmente suprema a Constituição Federal; devemos podar”, disse.

 

Ministro Ricardo Lewandowski

 

O voto do ministro Lewandowski acompanhou o do ministro Marco Aurélio em alguns pontos, no sentido de afastar expressões contidas no artigo 97 do ADCT. Ele declarou inconstitucionais partes dos dispositivos que tratam da atualização dos créditos com base no índice da caderneta de poupança (inciso II do parágrafo 1º e parágrafo 16 do artigo 97 do ADCT), mas admitiu os juros de mora com base nesse índice.

No parágrafo 2º do mesmo dispositivo, o ministro retira a expressão “e a vencer”, por entender que a moratória não pode ultrapassar os 15 anos e, no artigo 17, dá interpretação conforme para observar o preceito apenas quanto aos precatórios vencidos à época da promulgação da norma. O artigo 14 também recebeu do ministro interpretação conforme para limitar o regime especial ao prazo de 15 anos. Finalmente, em relação ao artigo 18, seu voto estende a preferência aos credores com mais de 60 anos a qualquer tempo, e não apenas na data da promulgação da emenda.

Quanto aos demais dispositivos, considerou constitucionais; observou que a emenda constitucional foi resultado de amplo debate no Congresso Nacional, com a participação de todas as lideranças partidárias, a fim de encontrar solução para a crise vivida à época pelas fazendas públicas estaduais e municipais. “Quem viveu esse período, seja no Judiciário, na administração ou como credor da fazenda pública, viveu essa experiência lamentável”, destacou.

 

Ministro Celso de Mello

 

O ministro decano da Suprema Corte acompanhou integralmente o voto do relator no sentido da inconstitucionalidade do novo regime de pagamento de precatórios. Endossou, nesse sentido, observação do relator segundo a qual “o desrespeito à autoridades da coisa julgada – no caso, débitos de estados, do Distrito Federal e municípios já constituídos por decisão judicial – ofende valores tutelados com cláusulas pétreas inscritas na Constituição Federal (CF) de 1988, tais como a independência dos poderes, o respeito aos direitos humanos e, também, à própria coisa julgada.

Observou que desrespeitar a coisa julgada é o mesmo que desrespeitar uma norma legal. Ele disse que, ao aprovar o terceiro adiamento do pagamento dos precatórios previsto pela EC 62 – após norma inscrita na CF de 88 e a posterior edição da EC 30/2000 –, o Congresso Nacional exorbitou dos limites de mudança da Constituição estabelecidos por ela própria, por ofender princípios pétreos que não são suscetíveis de mudança legislativa. Segundo ele, no Estado democrático de direito, o Estado não apenas dita normas jurídicas, mas também se sujeita a elas, respondendo por danos que venha a causar.

 

Ministro-presidente

 

O presidente do STF, ministro Joaquim Barbosa, também acompanhou o relator e declarou parcialmente procedentes as ADIs 4357 e 4425 para julgar inconstitucional o parágrafo 15 do artigo 100 e o artigo 97 do ADCT. O ministro considerou inconstitucional o regime especial de pagamento uma vez que, a seu ver, a modalidade de moratória instituída pela Emenda Constitucional 62 não tem limite temporal definido. Como o devedor deve depositar para pagamento dos credores uma porcentagem do valor da sua receita, e não do estoque de precatórios, a moratória durará enquanto a dívida for maior que o volume de recursos disponíveis.

“Por essa razão eu considero correta a afirmação do ministro Ayres Britto de que algumas unidades federadas podem levar dezenas de anos para pagar os precatórios”, afirmou. “Por isso, a meu ver, impor ao credor que espere pelo pagamento tempo superior à expectativa de vida média do brasileiro retira por completo a confiança na jurisdição e a sua efetividade”. Ele observou que mesmo a modalidade que impõe o parcelamento em 15 anos estipula prazo excessivamente elevado, e também destacou que o sistema de acordos e leilões de precatórios configura-se muito danoso para os credores, uma vez que alguns deles, dado a falta de perspectiva de pagamento, estariam a receber apenas 25% do valor integral de seu crédito.

 

Decisão

 

Dessa forma, a Colenda Corte julgou parcialmente procedentes as ações nos termos do voto do relator, ministro Ayres Britto, acompanhado pelos ministros Luiz Fux, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Celso de Mello e o presidente, Joaquim Barbosa. Os ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski votaram pela procedência das ADIs, em menor extensão. Votaram pela total improcedência os ministros Gilmar Mendes, Teori Zavascki e Dias Toffoli.

 

Fonte: STF

14/03/2013

STF - Imunidade Tributária – Reconhecida Reciprocidade Sobre Todos os Serviços dos Correios

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu nesta quinta-feira (28) o julgamento do Recurso Extraordinário (RE 601392) que discutia a imunidade da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) em relação ao recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) nas atividades exercidas pela empresa que não tenham características de serviços postais. Após reformulação do voto do ministro Ricardo Lewandowski, somaram-se seis votos favoráveis para reconhecer que a imunidade tributária recíproca – nos termos do artigo 150, VI, “a”, da Constituição Federal (que veda a cobrança de impostos sobre patrimônio, renda ou serviços entre os entes federados) – alcança todas as atividades exercidas pelos Correios. O tema teve repercussão geral reconhecida.

No recurso, a empresa pública questionava decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que reconheceu o direito de a Prefeitura de Curitiba (PR) tributar os Correios com o ISS nos serviços elencados no item 95 da Lista anexa do Decreto-lei 56/1987. Esses serviços abrangem cobranças e recebimentos por conta de terceiros, inclusive direitos autorais, protestos de títulos, sustação de protestos, devolução de títulos pagos, manutenção de títulos vencidos, fornecimento de posição de cobrança ou recebimento e outros serviços correlatos da cobrança ou recebimento.

Conforme argumento dos Correios, a decisão do TRF-4 contrariou o artigo 21, inciso X, da Constituição Federal, segundo o qual compete à União manter o serviço postal e o correio aéreo nacional. Sustentou ainda que o STF deveria reconhecer a “imunidade completa” de suas atividades, pois todos os seus rendimentos estão condicionados à prestação de serviço público.

 Julgamento

O julgamento foi retomado hoje com o voto-vista do ministro Dias Toffoli, que se posicionou pelo provimento do RE. De acordo com o ministro, “a imunidade deve alcançar todas as atividades desempenhadas pela ECT, inclusive as atividades afins autorizadas pelo Ministério das Comunicações, independentemente da sua natureza”. O ministro destacou que se trata de uma empresa pública prestadora de serviços públicos criada por lei para os fins do artigo 21, inciso X, da Constituição Federal e afirmou que todas as suas rendas ou lucratividade são revertidas para as “finalidades precípuas”.

No mesmo sentido já haviam votado – em novembro de 2011 – os ministros Ayres Britto (aposentado), Gilmar Mendes e Celso de Mello. Na ocasião, o ministro Ayres Britto foi quem abriu divergência, ao entender que “é obrigação do poder público manter esse tipo de atividade, por isso que o lucro, eventualmente obtido pela empresa, não se revela como um fim em si mesmo, é um meio para a continuidade, a ininterrupção dos serviços a ela afetados”.

Após o voto do ministro Dias Toffoli, a ministra Rosa Weber acompanhou o mesmo entendimento, assim como o ministro Ricardo Lewandowski, que mudou seu posicionamento e, dessa forma, formou a maioria pelo provimento do recurso.

Lewandowski afirmou ter ficado convencido, após analisar melhor a questão, de que os Correios prestam um serviço público de natureza essencial e atua onde a iniciativa privada não tem interesse de atuar e, portanto, não há concorrência com fins lucrativos. Ele lembrou que as próprias empresas privadas responsáveis pela entrega de encomendas e pacotes se valem do serviço dos Correios porque do ponto de vista financeiro é desinteressante.

“Não se pode equiparar os Correios a empresas comuns em termos de concorrência porque não concorre de forma igualitária com estas. Primeiro porque precisa contratar seus bens e serviços mediante a Lei 8.666/93, que engessa sobremaneira a administração pública”, afirmou o ministro ao destacar que “não há nenhuma disparidade de armas no que tange ao reconhecimento dessa imunidade fiscal relativamente aos Correios”.

Relator

Ficaram vencidos nessa questão o relator, ministro Joaquim Barbosa, e outros quatro integrantes da Corte que o acompanharam: os ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia, Marco Aurélio e Cezar Peluso (aposentado).

De acordo com o relator, no momento em que a empresa age com intuito de fins lucrativos, para si ou para outrem, a imunidade recíproca de tributos não deve ser aplicada. E este seria, segundo ele, o caso dos serviços questionados no RE. O ministro Joaquim Barbosa observou que o Estado e os “diversos braços estatais” só podem exercer essa atividade econômica excepcionalmente. “A regra é o exercício de atividade econômica por atores privados”. Em sua opinião, deveria haver uma distinção entre os serviços lucrativos e os serviços executados pelo Estado.

O relator ainda lembrou que a ECT exerce, ao mesmo tempo, atividade postal e bancária, como a venda de títulos em concorrência com o setor privado. De acordo com ele, a Constituição Federal determina que, quando o Estado ou empresa estatal resolve empreender na área econômica, deve fazê-lo em igualdade de condições com o particular. “Deve-se estabelecer a distinção: quando está diante de exercício de serviço público, há imunidade absoluta, quando se tratar de exercício de atividade privada, devem incidir as mesmas normas incidentes sobre as empresas privadas, inclusive as tributárias, como diz a Constituição”, afirmou.

 

Fonte: STF