O Estado de São Paulo ajuizou perante o Supremo Tribunal Federal,
várias ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade questionando diversos
dispositivos legais do ICMS relacionados a benefícios e incentivos fiscais concedidos
pelos Estados do Rio de Janeiro, Espírito Santo e Mato Grosso.
Antes de entrarmos no cerne da questão vejamos como o assunto esta
sendo tratado no Judiciário e no Congresso Nacional.
I.
Perante a Constituição Federal e Leis Infraconstitucionais
Em nome do desenvolvimento, do crescimento da economia, da capacidade
de geração de emprego, entre outros, os Estados lançam mão de toda espécie de incentivos,
benefícios fiscais no âmbito do ICMS. Aliás, mecanismo perfeitamente compatível
com os Princípios Fundamentais contidos na Constituição Federal nos art. 3º,
incisos I a III.
Para tanto, é necessário o cumprimento de preceitos constitucionais e
infraconstitucionais para a instituição e execução dos incentivos fiscais
concedidos pelos Estados federados e Distrito Federal.
Neste diapasão, o texto constitucional preceitua através do art. 152
que “É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios
estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza,
em razão de sua procedência ou destino.”; e o art. 155 § 2º, inciso XII, alínea
“g”, estabelece que “cabe a lei complementar” “regular a forma como, mediante
deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e
benefícios fiscais serão concedidos e revogados.”
Portanto, a Carta Política de 1988 proíbe aos entes tributantes criar
desigualdades tributárias em relação a bens e serviços, de qualquer natureza,
em virtude de sua procedência ou destino; todavia, quanto ao ICMS, mediante
regulamentação por lei complementar os Estados e o Distrito Federal podem criar
ou revogar isenções, incentivos e benefícios fiscais.
Dê há
muito, a norma infraconstitucional mencionada encontra positivada em nosso
ordenamento jurídico em virtude do Princípio da Recepção consagrado no art. 34
§ 5º da ADCT. Trata-se da Lei Complementar nº 24/1975 que dispõe
sobre os convênios para a concessão de isenções do imposto sobre operações
relativas à circulação de mercadorias, e dá outras providências.
A norma
cogente de 1975 traz em seu bojo as premissas para a concessão de benefícios
fiscais, sendo que a principal delas é que sejam concedidos e ratificados por
meio de Convênios celebrados e ratificados pelos Estados e Distrito Federal.
Como se observa, os benefícios fiscais do ICMS são poderosos
instrumentos de Políticas Públicas que se aplicados corretamente podem ser de
grande valia ao desenvolvimento econômico e social dos Estados e Distrito
Federal.
II. A
Guerra Fiscal
Infelizmente, atendendo a interesses unilaterais dos Governos Estaduais
e do Distrito Federal em virtude de políticas caseiras, foram e são concedidos
incentivos fiscais no âmbito do ICMS sem o lastro das normas constitucionais e
infraconstitucionais já mencionadas, em flagrante desrespeito ao pacto
federativo posto gerando a chamada Guerra Fiscal.
De há algum tempo a esta parte uma infinidade de normas legais
estaduais concedendo os mais variados benefícios fiscais estão sendo
questionadas no Judiciário fato que poderá ser observado mais abaixo.
III.
Precedentes Jurisprudenciais
É importante salientar, que o Pleno do STF – Supremo Tribunal Federal
em recentes julgados já manifestou entendimento no sentido de que isenção,
incentivo e benefício fiscal somente podem ser concedidos mediante a celebração
e ratificação de convênios pelos Estados-membros e do Distrito Federal conforme
consubstanciado nas ADI nº 1.296/PE e ADI nº 1247-MC.
IV. Proposta de Súmula Vinculante
Em virtude da jurisprudência
remansosa o ministro do STF Gilmar Mendes para tentar moralizar o assunto propôs a Proposta de Súmula
Vinculante - PSV nº 69 cujo verbete foi assim redigido: “Qualquer
isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito
presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS,
concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, é
inconstitucional”; todavia, em virtude de pressões dos congressistas - ver
matérias veiculadas
neste espaço em 26.04.2012 e 17.05.2012 – a PSV foi retirada sem que o Plenário
da Suprema Corte se manifestasse quanto ao assunto.
V.
Projeto de Lei Complementar.
Atualmente encontra-se parado na CFT –
Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados cuja relatoria foi
designada ao Dep. José
Priante (PMDB-PA) o Projeto de Lei Complementar - PLP nº 85/11 que "Altera a Lei Complementar
nº 24, de 7 de janeiro de 1975, que dispõe sobre os convênios para a concessão
de isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias,
para regular o disposto na alínea g, inciso XII, § 2º do art. 155 da
Constituição Federal.” – matéria completa publicada neste blog no dia
17.05.2012.
Como pode ser observado, a Corte Suprema já se manifestou no
sentido de que para a fruição de isenções, benefícios e incentivos fiscais no
âmbito do ICMS é condição “sine qua non” a
celebração e ratificação de Convênios entre os Estados e Distrito Federal; além
de propor Súmula Vinculante e na Câmara dos Deputados está em tramitação
projeto de lei complementar.
Desta forma, enquanto não houver uma manifestação mais
efetiva por parte do Judiciário ou do Legislativo com intuito de colocar uma pá
de cal nesta controvérsia, a Guerra Fiscal continuará por tempo indefinido
gerando aos entes tributantes e mais especificamente ao contribuinte uma enorme
insegurança jurídica como poderá ser observado adiante com a propositura de
várias ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo Estado de São
Paulo em desfavor dos Estados do Rio de Janeiro, Espírito Santo e Mato Grosso.
VI. São Paulo Ajuíza Ações contra a Guerra Fiscal
“O governador do Estado de São Paulo, Geraldo Alckmin, ajuizou no
Supremo Tribunal Federal (STF) oito Ações Diretas de Inconstitucionalidade
(ADIs), com pedido de liminar, contra decretos dos estados do Rio de Janeiro,
Espírito Santo e Mato Grosso que concedem benefícios fiscais de Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) para operações com produtos
específicos. O governador argumenta que esse tipo de desoneração tributária só
poderia ser realizado por meio de lei e, unicamente, após autorização dos
demais estados e do Distrito Federal por meio de convênio.”[1]
“Nas ações, o governador paulista contesta decretos editados pelos
governos estaduais que concedem benefícios fiscais para setores diversos, desde
o agronegócio até para a compra de matéria-prima para a indústria de base, como
o cobre. São seis ações contra decretos do Rio de Janeiro (ADIs 4929, 4930,
4931, 4932, 4933, 4934); uma contra decreto do governo capixaba (ADI 4935) e a
última contra decreto editado pelo governo mato-grossense (ADI 4936).”
“Em todas elas o governador de São Paulo argumenta que os decretos
estaduais ferem princípios constitucionais referentes à ordem política,
administrativa, tributária e econômica, ao forçar a “ilegítima fuga de
investimentos” para o estado concedente dos benefícios fiscais, gerando danos
econômicos e sociais irreparáveis para o Estado de São Paulo e demais unidades
da federação.”
“As ADIs apontam violação, entre outros, do artigo 152 da Constituição
Federal, que veda aos estados e ao Distrito Federal o estabelecimento de
diferenças tributárias entre bens e serviços em razão de sua procedência.
Argumenta, ainda, que as desonerações sem autorização das demais unidades da
federação contraria a Lei Complementar 24/1975, recepcionada pela Constituição
de Federal de 1988, que regulamenta a concessão de isenções do ICMS.”
Rio de Janeiro
“No caso do Rio de Janeiro, o governo de São Paulo questiona decretos
que tratam dos créditos presumidos e a redução do ICMS sobre o valor da
operação comercial; da diminuição da base de cálculo do imposto e o diferimento
especial em razão da origem para a incidência do ICMS.”
“Na ADI 4929, são questionados os Decretos 43.503 e 43.502, ambos de
março de 2012, que instituem benefícios fiscais de ICMS direcionados ao setor
industrial de partes e componentes de cobre. A relatora é a ministra Rosa
Weber. Já na ADI 4930 relatoria do ministro Dias Toffoli, o governo paulista
pede a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos do Livro V do
Regulamento do ICMS do Rio de Janeiro com redação dada pelo Decreto
38.746/2006, referente às operações de saída de sal para alimentação.”
“Por meio da ADI 4931, o governo de SP questiona dispositivos do
Decreto 43.457/2012 que concedem benefícios fiscais ao setor de
‘industrialização de ônibus’, mediante a concessão de crédito presumido de 3%
nas saídas de ônibus, carrocerias, partes, peças e componentes industrializados
e/ou fabricados, sem que tenha havido deliberação do Conselho de Política
Fazendária (Confaz), conforme prevê o artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII,
letra ‘g’, da Constituição Federal. O relator dessa ação é o ministro Celso de
Mello.”
“Com argumentos semelhantes em defesa da isonomia tributária, a ADI
4932 contesta suposta outorga de crédito presumido de 4% aos atacadistas do
Grupo P&G, calculados sobre o valor do ICMS devido em razão de saídas
interestaduais. Assim, pedem na ação a suspensão cautelar, com posterior
declaração de inconstitucionalidade, de dispositivos constantes no Decreto
41.483/2008, com as alterações dos Decretos 43.518 e 43.942, ambos de 2012. A
ação está sob relatoria do ministro Teori Zavascki.”
“Na ADI 4933, de relatoria do ministro Dias Toffoli, o governo de SP
questiona dispositivos dos Decretos 35.418 e 35.419, de 2004, que concedem
crédito presumido de ICMS e tratamento tributário especial para operações
comerciais com perfumes, água de colônia, xampus, maquiagem e outros do gênero
fabricados no Rio de Janeiro. Na ação, o governador pede que o STF dê
interpretação conforme a Constituição a alguns dispositivos atacados, para
evitar que eventual declaração de inconstitucionalidade possa comprometer
outros benefícios fiscais concedidos por meio de convênios celebrados no âmbito
do Confaz e “que se encontram de acordo com a Constituição Federal”.”
“Já o tratamento tributário especial para a produção de etanol e açúcar
no Estado do Rio, consistente na concessão de créditos presumidos que diminuem
a incidência tributária para 2% sobre o valor das operações em território
fluminense e em benefícios para aquisições de bens destinados ao processo
produtivo estão sendo combatidos pelo governo de SP por meio da ADI 4934. O
relator dessa ação é o ministro Celso de Mello.”
Espírito Santo
“Na ADI 4935, o governador de São Paulo argumenta que o Estado do
Espírito Santo instituiu por meio de dispositivos do Decreto 1.090-R/2002 e
alterações posteriores, a possibilidade de estorno de débito de ICMS, na
proporção de 33%, a estabelecimentos comerciais atacadistas, em relação a
saídas interestaduais destinadas a comercialização ou industrialização. Segundo
a ação, após a utilização dos créditos devidos, o recolhimento do imposto será
correspondente a 1%. O relator é o ministro Gilmar Mendes.”
Mato Grosso
“A ADI 4936 questiona dispositivos do Regulamento do ICMS do Estado de
Mato Grosso, com alteração dada pelos Decretos 563/2011, 604/2011 e 719/2011,
que possibilitam a concessão de crédito presumido no valor do imposto devido
nas saídas interestaduais de carne, bovina e bufalina, e miudezas comestíveis
de diversos gêneros e tipos. A regra vale para operações praticadas por
frigoríficos e abatedouros instalados no estado e o crédito presumido é de 50%.
O processo está sob a relatoria do ministro Dias Toffoli.”
É esperar para ver quando haverá vontade política neste país, pois no
andar da carruagem à insegurança jurídica tende a aumentar de forma exponencial
e quem pagará a conta em última análise seremos todos nós.
[1]
Fonte: STF acessado em 03.04.2013
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