Em síntese, o Supremo Tribunal Federal (STF)
reconheceu a repercussão geral do tema tratado no Recurso Extraordinário (RE)
781926, em que uma distribuidora de combustíveis busca o direito de compensação
de créditos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS)
incidente na aquisição de álcool anidro de usinas.
No recurso, a empresa alega que tem direito
aos créditos de ICMS porque o álcool é adquirido sob o regime de diferimento,
em que o recolhimento é transferido do produtor para o distribuidor, enquanto a
anulação do crédito do ICMS referente à compra existiria apenas nas hipóteses
de isenção e não incidência. Para a recorrente, a vedação ao creditamento
importa em ofensa ao princípio da não cumulatividade.
O relator do RE, ministro Luiz Fux, entendeu que a tese em debate merece ser analisada pelo Pleno do STF. “O diferimento é uma substituição tributária para trás, consistindo em mera técnica de tributação, não se confundindo com isenção, imunidade ou não incidência, uma vez que a incidência resta efetivamente configurada, todavia, o pagamento é postergado”, afirmou. De acordo com o ministro, o diferimento tem por finalidade funcionar como um mecanismo de recolhimento, criado para otimizar a arrecadação tributária.
O relator do RE, ministro Luiz Fux, entendeu que a tese em debate merece ser analisada pelo Pleno do STF. “O diferimento é uma substituição tributária para trás, consistindo em mera técnica de tributação, não se confundindo com isenção, imunidade ou não incidência, uma vez que a incidência resta efetivamente configurada, todavia, o pagamento é postergado”, afirmou. De acordo com o ministro, o diferimento tem por finalidade funcionar como um mecanismo de recolhimento, criado para otimizar a arrecadação tributária.
De acordo com o ministro, a matéria em
debate no recurso transcende o interesse subjetivo das partes, sob os aspectos
políticos e econômicos, e apresenta relevância constitucional, na medida em que
discute a exata interpretação do artigo 155, parágrafo 2º, da Constituição
Federal. “Considero ser necessário o enfrentamento por esta Corte do tema de
fundo, com o fim de se estabelecer, com segurança jurídica desejada, o alcance
da norma constitucional”.
A manifestação do relator reconhecendo a
repercussão geral da matéria foi acompanhada por unanimidade no Plenário
Virtual do STF cujas integra é reproduzida a seguir.
MANIFESTAÇÃO
DE REPERCUSSÃO GERAL
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS
E SERVIÇOS – ICMS. AQUISIÇÃO DE MERCADORIA COM DIFERIMENTO. DIREITO A
CREDITAMENTO DO TRIBUTO. VEDAÇÃO. HIPÓTESE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA
TRÁS. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. ADI 4.171.
EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
Trata-se de Recurso
Extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III,
alínea “a”, da
Constituição da República, contra acórdão que deu provimento a recurso de apelação, ante o
fundamento de transgressão ao artigo 155, § 2º, I, e não ao inciso II, CF/88,
pois in casu estaríamos diante de hipótese de diferimento e não de
isenção ou não incidência, estas sim sujeitas à anulação do credito relativo às
operações anteriores.
A recorrente postula obter
provimento jurisdicional para a declaração do direito à compensação dos
créditos do ICMS, decorrente da aquisição do álcool anidro das Usinas, operação
gravada pela técnica do diferimento, uma vez que a vedação ao creditamento
importa em ofensa ao princípio da não-cumulatividade.
Ressalve-se que a
recorrente não exerce a atividade de refino de combustíveis. Em verdade,
trata-se de empresa atacadista que adquire álcool anidro das Usinas para
misturá-lo com “Gasolina A”, que adquire junto à Refinaria para produzir, ao
final, o produto “Gasolina C”.
Narra que quando adquire
das Usinas o álcool anidro, não pode se creditar, embora este seja matéria-prima
do produto que vai formular, já que este vem gravado com diferimento. Ao
adquirir “Gasolina A” da Refinaria, também não se credita, porque é substituída
por esta, não em relação ao produto que adquire, mas em relação ao produto que
ainda irá formular, a “Gasolina C” (75% de gasolina A e 25% de álcool anidro).
Aduz que a operação de
aquisição de álcool anidro não comporta isenção, eis que a mesma é gravada com
diferimento, o que implica a impossibilidade de vedação ao creditamento destas
aquisições.
É o relatório.
Ab initio, conheço do recurso extraordinário, uma vez
atendidos os pressupostos recursais de admissibilidade, pois interposto dentro
do prazo legal e devidamente subscrito. Na espécie, a tese posta em debate
merece o crivo do Plenário deste Supremo Tribunal.
O diferimento é uma
substituição tributária para trás, consistindo em mera técnica de tributação,
não se confundindo com isenção, imunidade ou não-incidência, uma vez que a
incidência resta efetivamente configurada, todavia, o pagamento é postergado.
Tem por finalidade funcionar como um mecanismo de recolhimento criado para
otimizar a arrecadação e, via de conseqüência, a fiscalização tributária.
Neste sentido, a
jurisprudência desta Excelsa Corte e do STJ sobre o tema:
Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Artigos 9o a 11 e 22 da Lei n. 1.963, de 1999, do Estado do Mato Grosso do Sul.
2. Criação do Fundo de Desenvolvimento do Sistema Rodoviário do Estado de Mato
Grosso do Sul - FUNDERSUL. Diferimento do ICMS em operações internas com produtos
agropecuários. 3. A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza
tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim,
não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar. 4. O
diferimento, pelo qual se transfere o momento do recolhimento do tributo cujo
fato gerador já ocorreu, não pode ser confundido com a isenção ou com a
imunidade e, dessa forma, pode ser disciplinado por lei estadual sem a prévia
celebração de convênio. 5. Precedentes. 6. Ação que se julga improcedente.
(ADI 2056/MS, STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 17/08/2007). Grifo nosso.
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. QUEBRA DE DIFERIMENTO. RESPONSABILIZAÇÃO
DO VENDEDOR DE BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE. 1. Embargos de divergência pelos quais
se busca dirimir dissenso interno quanto à possibilidade de, nos casos de
diferimento tributário em que o comprador é posteriormente reconhecido como
inidôneo, responsabilizar o vendedor de boa-fé pelo pagamento do tributo. 2. In
casu, não se discute a possibilidade de responsabilização do contribuinte
(vendedor) pelo pagamento do tributo, em caráter supletivo, nos termos do art.
128 do CTN, mas se ele, ainda que agindo de boa-fé, pode responder por infração
cometida pela empresa compradora. A responsabilidade por infrações está
contemplada nos arts. 136 e seguintes do CTN. No entanto, a situação dos autos
não se subsume a essas regras, na medida em que está claro que o vendedor, por
ter sido considerado de boa-fé, não participou da fraude levada a efeito pela
compradora (ausência de dolo) e nem detinha poderes para evitá-la (ausência de
culpa). 3. O diferimento tributário não constituiu um benefício fiscal, até
porque não há dispensa do pagamento do tributo (como ocorre com a isenção ou com
a não incidência), mas técnica de arrecadação que visa otimizar tarefas típicas
do fisco, de fiscalizar e arrecadar tributos. Logo, por representar
conveniência para o Estado, cabe a ele, exclusivamente, a fiscalização dessas
operações. E nem poderia ser diferente, pois ao vendedor, que, via de regra,
nessa modalidade de tributação, é pequeno produtor rural (de milho, na
espécie), a lei não confere poderes para fiscalizar as atividades da empresa
que adquire os seus produtos. 4. A responsabilização objetiva do vendedor
de boa-fé, nesse caso, importa prática perversa, porquanto onera de uma só vez
e de surpresa, o elo mais frágil da cadeia produtiva que nada pôde fazer para
evitar a infração cometida pela empresa adquirente. Além disso, deve ser
sopesado que, embora o recolhimento do imposto seja realizado em uma etapa
posterior, não se deve olvidar que o produtor rural, ao vender sua produção,
certamente sofre os efeitos econômicos desse diferimento na composição do preço
de sua mercadoria, na medida em que, via
de regra, a exação postergada corresponde a um custo de produção a ser
suportado pelo restante da cadeia produtiva. 5. Dessa forma, na modalidade de
diferimento, constatado que o vendedor agiu de boa-fé, entregando a mercadoria
e emitindo a correspondente nota fiscal, não é possível imputar-lhe a
responsabilidade tributária para o pagamento do tributo. 6. Embargos de
divergência providos. (EREsp 1119205 / MG, STJ, S1 - Primeira Seção, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, DJe 08/11/2010). Grifo nosso.
Outrossim, o tributo está
incluso no preço do produto, por força de mandamento constitucional e do
disposto na LC 87/96, o que deve ser ponderado na implementação da técnica do
diferimento, verbis:
LC 87/96
Art. 13. A base de cálculo
do imposto é:
…
§ 1º Integra a base de
cálculo do imposto:
§ 1º Integra a base de
cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:
(Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
I- o montante do próprio
imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de
controle;
CF/88
Art. 155.
§ 2.º O imposto previsto no
inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3,
de 1993)
XII - cabe à lei
complementar:
...
i) fixar a base de cálculo,
de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior
de bem, mercadoria ou serviço. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de
2001)
De outra banda, o Convênio
Confaz n. 110/2007 trata das hipóteses de crédito de ICMS nas operações com
diferimento, dispondo sobre a mensuração do valor do ICMS diferido na operação
anterior.
DAS OPERAÇÕES COM ÁLCOOL
ETÍLICO ANIDRO
COMBUSTÍVEL OU BIODIESEL
B100
Cláusula vigésima primeira
Os Estados e o Distrito Federal concederão diferimento ou suspensão do
lançamento do imposto nas operações internas ou interestaduais com AEAC ou com
B100, quando destinados a distribuidora de combustíveis, para o momento em que
ocorrer a saída da gasolina resultante da mistura com AEAC ou a saída do óleo
diesel resultante da mistura com B100, promovida pela distribuidora de
combustíveis, observado o disposto no § 2°.
§ 1º O imposto diferido ou
suspenso deverá ser pago de uma só vez, englobadamente, com o imposto retido
por substituição tributária incidente sobre as operações subsequentes com
gasolina ou óleo diesel até o consumidor final, observado o disposto no § 3°.
§ 2° Encerra-se o
diferimento ou suspensão de que trata o caput na saída isenta ou não tributada
de AEAC ou B100, inclusive para a Zona Franca de Manaus e para as Áreas de
Livre Comércio.
§ 3° Na hipótese do § 2°, a
distribuidora de combustíveis deverá efetuar o pagamento do imposto suspenso ou
diferido à unidade federada remetente do AEAC ou do B100.
§ 4° Na remessa
interestadual de AEAC ou B100, a distribuidora de combustíveis destinatária
deverá:
I - registrar, com a
utilização do programa de que trata o § 2º da cláusula vigésima terceira, os
dados relativos a cada operação definidos no referido programa;
II - identificar:
a) o sujeito passivo por
substituição tributária que tenha retido anteriormente o imposto relativo à
gasolina “A” ou ao óleo diesel, com base na proporção da sua participação no
somatório das quantidades do estoque inicial e das entradas ocorridas no mês,
relativamente à gasolina “A” ou ao óleo diesel adquirido diretamente de sujeito
passivo por substituição tributária;
b) o fornecedor da gasolina
“A” ou do óleo diesel, com base na proporção da sua participação no somatório
das quantidades do estoque inicial e das entradas ocorridas no mês,
relativamente à gasolina “A” ou ao óleo diesel adquirido de outro contribuinte
substituído;
III - enviar as informações
a que se referem os incisos I e II, por transmissão eletrônica de dados, na
forma e prazos estabelecidos no Capítulo VI.
§ 5° Na hipótese do § 4°, a
refinaria de petróleo ou suas bases deverão efetuar:
I - em relação às operações
cujo imposto relativo à gasolina “A” ou ao óleo diesel tenha sido anteriormente
retido pela refinaria de petróleo ou suas bases, o repasse do valor do imposto
relativo ao AEAC ou ao B100 devido às unidades federadas de origem desses
produtos, limitado ao valor do imposto efetivamente retido e do relativo à
operação própria, até o 10° (décimo) dia do mês subsequente àquele em que
tenham ocorrido as operações interestaduais;
II - em relação às
operações cujo imposto relativo à gasolina “A” ou ao óleo diesel tenha sido
anteriormente retido por outros contribuintes, a provisão do valor do imposto
relativo ao AEAC ou B100 devido às unidades federadas de origem desses
produtos, limitado ao valor efetivamente recolhido à unidade federada de
destino, para o repasse que será realizado até o 20° (vigésimo) dia do mês subsequente
àquele em que tenham ocorrido as operações interestaduais.
§ 6° A unidade federada de
destino, na hipótese do inciso II do § 5°, terá até o 18° (décimo oitavo) dia
do mês subsequente àquele em que tenham ocorrido as operações interestaduais,
para verificar a ocorrência do efetivo pagamento do imposto e, se for o caso,
manifestar-se, de forma escrita e motivada, contra a referida dedução, caso em
que o valor anteriormente provisionado para repasse será recolhido em seu
favor.
§ 7° Para os efeitos desta
cláusula, inclusive no tocante ao repasse, aplicar-se-ão, no que couberem, as
disposições do Capítulo V.
§ 8° O disposto nesta
cláusula não prejudica a aplicação do contido no Convênio ICM 65/88, de 6 de
dezembro de 1988.
§ 9° Na hipótese de
dilação, a qualquer título, do prazo de pagamento do ICMS pela unidade federada
de destino, o imposto relativo ao AEAC ou B100 deverá ser recolhido
integralmente à unidade federada de origem no prazo fixado neste convênio.
§ 10. Os contribuintes que
efetuarem operações interestaduais com os produtos resultantes da mistura de
gasolina com AEAC ou da mistura de óleo diesel com B100, deverão efetuar o
estorno do crédito do imposto correspondente ao volume de AEAC ou B100 contido
na mistura.
§ 11. O estorno a que se
refere o § 10 far-se-á pelo recolhimento do valor correspondente ao ICMS
diferido ou suspenso que será apurado com base no valor unitário médio e na
alíquota média ponderada das entradas de AEAC ou de B100 ocorridas no mês,
observado o § 6º da cláusula vigésima quinta.
§ 12. Os efeitos dos §§ 10
e 11 estendem-se aos estabelecimentos da mesma pessoa jurídica localizados na
unidade federada em que ocorreu a mistura da gasolina C ou de óleo diesel com
B100, na proporção definida na legislação, objeto da operação interestadual.
Redação original, efeitos
até 31.12.08.
CAPÍTULO IV
DAS OPERAÇÕES COM ÁLCOOL
ETÍLICO ANIDRO COMBUSTÍVEL
Cláusula vigésima primeira
Os Estados e o Distrito Federal concederão diferimento ou suspensão do
lançamento do imposto nas operações internas ou interestaduais com AEAC, quando
destinado a distribuidora de combustíveis, para o momento em que ocorrer a
saída da gasolina resultante da mistura com aquele produto promovida pela
distribuidora de combustíveis, observado o disposto no § 2°.
§ 1º O imposto diferido ou
suspenso deverá ser pago de uma só vez, englobadamente, com o imposto retido
por substituição tributária incidente sobre as operações subseqüentes com
gasolina até o consumidor final, observado o disposto no § 3°.
§ 2° Encerra-se o
diferimento ou suspensão de que trata o caput na saída isenta ou não tributada
de AEAC, inclusive para a Zona Franca de Manaus e para as Áreas de Livre
Comércio.
§ 3° Na hipótese do § 2°, a
distribuidora de combustíveis deverá efetuar o pagamento do imposto suspenso ou
diferido à unidade federada remetente do AEAC.
§ 4° Na remessa
interestadual de AEAC, a distribuidora de combustíveis destinatária deverá:
I - registrar, com a
utilização do programa de que trata o § 2º da cláusula vigésima terceira, os dados
relativos a cada operação definidos no referido programa;
II - identificar:
a) o sujeito passivo por
substituição tributária que tenha retido anteriormente o imposto relativo à
gasolina “A”, com base na proporção da sua participação no somatório das quantidades
do estoque inicial e das entradas ocorridas no mês, relativamente à gasolina
“A” adquirida diretamente de sujeito passivo por substituição tributária;
b) o fornecedor da gasolina
“A”, com base na proporção da sua participação no somatório das quantidades do
estoque inicial e das entradas ocorridas no mês, relativamente à gasolina “A”
adquirida de outro contribuinte substituído;
III - enviar as informações
a que se referem os incisos I e II, por transmissão eletrônica de dados, na
forma e prazos estabelecidos no Capítulo VI.
§ 5° Na hipótese do § 4°, a
refinaria de petróleo ou suas bases deverão efetuar:
I - em relação às operações
cujo imposto relativo à gasolina “A” tenha sido anteriormente retido pela
refinaria de petróleo ou suas bases, o repasse do valor do imposto relativo ao
AEAC devido às unidades federadas de origem do AEAC, limitado ao valor do
imposto efetivamente retido e do relativo à operação própria, até o 10°
(décimo) dia do mês subseqüente àquele em que tenham ocorrido as operações interestaduais;
II - em relação às
operações cujo imposto relativo à gasolina “A” tenha sido anteriormente retido
por outros contribuintes, a provisão do valor do imposto relativo ao AEAC
devido às unidades federadas de origem do AEAC, limitado ao valor efetivamente
recolhido à unidade federada de destino, para o repasse que será realizado até
o 20° (vigésimo) dia do mês subseqüente àquele em que tenham ocorrido as
operações interestaduais.
§ 6° A unidade federada de
destino, na hipótese do inciso II do § 5°, terá até o 18° (décimo oitavo) dia
do mês subsequente àquele em que tenham ocorrido as operações interestaduais,
para verificar a ocorrência do efetivo pagamento do imposto e, se for o caso,
manifestar-se, de forma escrita e motivada, contra a referida dedução, caso em
que o valor anteriormente provisionado para repasse será recolhido em seu
favor.
§ 7° Para os efeitos desta
cláusula, inclusive no tocante ao repasse, aplicar-se-ão, no que couberem, as
disposições do Capítulo V.
§ 8° O disposto nesta cláusula
não prejudica a aplicação do contido no Convênio ICM 65/88, de 6 de dezembro de
1988.
§ 9° Na hipótese de
dilação, a qualquer título, do prazo de pagamento do ICMS pela unidade federada
de destino, o imposto relativo ao AEAC deverá ser recolhido integralmente à
unidade federada de origem no prazo fixado neste convênio.
§ 10. Os contribuintes que
efetuarem operações interestaduais com gasolina resultante da mistura de AEAC
com aquele produto deverão efetuar o estorno do crédito do imposto
correspondente ao volume de AEAC contido na mistura.
Redação anterior dada ao §
11 da cláusula vigésima primeira pelo Conv. ICMS 101/08, efeitos de 31.07.08 a
31.12.08.
§ 11 O estorno a que se
refere o § 10 far-se-á pelo recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido
ou suspenso que será apurado com base no valor unitário médio e na alíquota
média ponderada das entradas de AEAC ocorridas no mês, observado o § 6º da
cláusula vigésima quinta.
Redação original, efeitos
até 30.07.08.
§ 11. O estorno a que se
refere o parágrafo anterior será apurado com base no valor unitário médio das
entradas ocorridas no mês, considerada a alíquota interestadual e observado o §
6º da cláusula vigésima quinta.
Acrescido o § 12 à cláusula
vigésima primeira pelo Conv. ICMS 101/08, efeitos de 31.07.08 a 31.12.08.
§ 12 Os efeitos dos §§ 10 e
11 estendem-se aos estabelecimentos da mesma pessoa jurídica localizados na
unidade federada em que ocorreu a mistura da gasolina C objeto da operação
interestadual.
DOS PROCEDIMENTOS DA
REFINARIA DE PETRÓLEO OU SUAS BASES
Cláusula vigésima segunda A
refinaria de petróleo ou suas bases deverão:
I - incluir, no programa de
computador de que trata o § 2º da cláusula vigésima terceira, os dados:
a) informados por contribuinte
que tenha recebido a mercadoria diretamente do sujeito passivo por substituição
tributária;
b) informados por
importador ou formulador de combustíveis;
Nova redação dada a alínea
“c” do inciso I da cláusula vigésima segunda pelo Conv. ICMS 151/10, efeitos a
partir de 01.11.10.
c) relativos às próprias
operações com imposto retido e das notas fiscais de saída de combustíveis
derivados ou não do petróleo;
Redação original, efeitos
até 31.10.10.
c) relativos às próprias
operações;
II - determinar, utilizando
o programa de computador de que trata o § 2º da cláusula vigésima terceira, o
valor do imposto a ser repassado às unidades federadas de destino das mercadorias;
III - efetuar:
a) em relação às operações
cujo imposto tenha sido anteriormente retido por refinaria de petróleo ou suas
bases, o repasse do valor do imposto devido às unidades federadas de destino
das mercadorias, limitado ao valor do imposto efetivamente retido e do relativo
à operação própria, até o 10° (décimo) dia do mês subseqüente àquele em que
tenham ocorrido as operações interestaduais;
b) em relação às operações
cujo imposto tenha sido anteriormente retido por outros contribuintes, a provisão
do valor do imposto devido às unidades federadas de destino das mercadorias,
limitado ao valor efetivamente recolhido à unidade federada de origem, para o
repasse que será realizado até o 20° (vigésimo) dia do mês subseqüente àquele
em que tenham ocorrido as operações interestaduais, observado o disposto no §
3°;
IV - enviar as informações
a que se referem os incisos I a III, por transmissão eletrônica de dados, na
forma e prazos estabelecidos no Capítulo VI.
§ 1º A refinaria de
petróleo ou suas bases deduzirão, até o limite da importância a ser repassada,
o valor do imposto cobrado em favor da unidade federada de origem da
mercadoria, abrangendo os valores do imposto efetivamente retido e do relativo
à operação própria, do recolhimento seguinte que tiver de efetuar em favor
dessa unidade federada.
§ 2º Para efeito do
disposto no inciso III do caput, o contribuinte que tenha prestado informação
relativa a operação interestadual, identificará o sujeito passivo por
substituição tributária que reteve o imposto anteriormente, com base na
proporção da participação daquele sujeito passivo no somatório das quantidades
do estoque inicial e das entradas ocorridas no mês.
§ 3º A unidade federada de
origem, na hipótese da alínea “b” do inciso III do caput terá até o 18° (décimo
oitavo) dia do mês subseqüente àquele em que tenham ocorrido as operações
interestaduais, para verificar a ocorrência do efetivo pagamento do imposto e,
se for o caso, manifestar-se, de forma escrita e motivada, contra a referida
dedução, caso em que o valor anteriormente provisionado para repasse será
recolhido em seu favor.
§ 4° O disposto no § 3° não
implica homologação dos lançamentos e procedimentos adotados pelo sujeito
passivo.
§ 5° Caso a unidade
federada adote período de apuração diferente do mensal ou prazo de recolhimento
do imposto devido pela operação própria anterior ao 10° (décimo) dia de cada
mês, a dedução prevista no § 1º será efetuada nos termos definidos na
legislação de cada unidade federada.
§ 6° Se o imposto retido
for insuficiente para comportar a dedução do valor a ser repassado à unidade
federada de destino, poderá a referida dedução ser efetuada por outro
estabelecimento do sujeito passivo por substituição tributária indicado no
caput, ainda que localizado em outra unidade federada.
§ 7° A refinaria de
petróleo ou suas bases que efetuarem a dedução, em relação ao ICMS recolhido
por outro sujeito passivo, sem a observância do disposto na alínea “b” do
inciso III do caput, será responsável pelo valor deduzido indevidamente e
respectivos acréscimos.
§ 8º Nas hipóteses do § 5°
ou de dilação, a qualquer título, do prazo de pagamento do ICMS pela unidade
federada de origem, o imposto deverá ser recolhido integralmente à unidade
federada de destino no prazo fixado neste convênio.
Revogado o § 9º da cláusula
vigésima segunda pelo Conv. ICMS 136/08, efeitos a partir de 01.01.09.
§ 9º REVOGADO
Redação original, efeitos
até 31.12.08.
§ 9º Nas operações
interestaduais com o produto resultante da mistura de óleo diesel com B-100
aplica-se o disposto na alínea “a” do inciso III do caput.
Na espécie, o tema de fundo
do acórdão recorrido ainda não foi objeto de apreciação definitiva pelo STF. Na
ADI n. 4.171, cujo julgamento resta inconcluso, Rel. Min. Ellen Gracie, autora
a Confederação Nacional do Comércio, busca-se a declaração de
inconstitucionalidade dos parágrafos 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do
Convênio ICMS 110/2007, com a redação dada pelo Convênio 101/2008 e, mediante
aditamento, também com a redação dada pelo Convênio 136/2008.
Destaca-se nesta ADI que na
aquisição dos combustíveis renováveis (AEAC e B100), há o diferimento do ICMS,
que, no entanto, é suportado por parte dos valores da já referida substituição
tributária para frente. Como as operações posteriores não sofrem incidência, o
Convênio determina que as distribuidoras efetuem o estorno do crédito do
imposto correspondente ao volume de AEAC e de B100 contido nas misturas. Ocorre
que não há crédito na entrada e que, a título de estorno, é determinado o
recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido ou suspenso relativo às
entradas de AEAC e de B100.
Afirma-se que a imposição
implica exigência de novo tributo sem lei e cumulativo, gravando novamente a
mesma capacidade contributiva, sendo certo ainda que ofende a destinação
constitucional do ICMS, tendo em conta que, relativamente aos combustíveis não
derivados do petróleo, deve seguir a regra geral do Estado de produção. Aponta,
assim, violação aos arts. 145, § 1º, 150, I, 155, § 2º, I, e § 4º, I, da
Constituição.
Nesta senda, as matérias
deste RE n. 739.160 e desta ADI n. 4.171 guardam correlação e merece julgamento
conjunto, o que somente é viável afetando-se este recurso à sistemática da
Repercussão Geral.
A matéria em debate
transcende o interesse subjetivo das partes, sob o aspectos políticos e
econômicos, e possui densidade constitucional, na medida em que, no
extraordinário, discute-se a exata interpretação do alcance do art. 155, § 2º,
I, da Constituição Federal de 1988, que, na ótica do Tribunal a quo, não
restou violado. Considero ser necessário o enfrentamento por esta Corte do tema
de fundo, com o fim de se estabelecer, com a segurança jurídica desejada, o
alcance da norma constitucional.
Diante do exposto,
manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão suscitada.
Brasília, 29 de outubro de
2013.
Ministro LUIZ FUX
Relator
O instituto da Repercussão
Geral é instrumento poderoso para desafogar o judiciário, todavia, tem que haver
agilidade em seu julgamento por parte da Suprema Corte, caso contrário, se
torna inócuo.
Infelizmente é o que
estamos presenciando; milhares de processos sobrestados aguardando solução de
mérito do Pleno do STF; enquanto isso, a sociedade perde com esta situação
caótica que vive o judiciário.
Só nos resta aguardar.
Fonte: STF
