Empresa de logística, entre
outras, impetrou mandado de segurança com pedido de liminar em desfavor do
Delegado da Receita Federal do Brasil do Município de Barueri, Estado de São
Paulo objetivando obter provimento jurisdicional no sentido de resguardar
direito liquido e certo para excluir o ICMS da base de calculo do PIS e da
COFINS sobre a receita bruta.
Alega os impetrantes que o imposto
estadual não é receita e sim recuperação de custos tributários violando,
portanto, os preceitos contidos na Lei nº 9718/98, Lei nº 10.637/02, Lei nº
10.833/03, art. 110 do CTN e art. 195, I da Carta Política.
Em sua decisão liminar, o Juiz Luiz Renato Pacheco
Chaves de Oliveira, da 2ª Vara Federal de Osasco, Estado de São Paulo após
observar a existência do “fumus bonis iuris
e do periculum in mora” passou ao
fulcro da matéria, observando que o § 1º do 3º da Lei nº 9718/98 que ampliou o
conceito de faturamento para receita bruta foi rechassado pelo STF através do RE 390.840/MG.
Mais adiante em sua decisão monocrática, cometeu erro
grasso ao afirmar há existência de uma suposta Súmula Vinculante, fazendo
menção inclusive ao seu verbete; mas deixando de mencionar o seu número, ora transcrito:
“Tal situação foi objeto,
inclusive de súmula vinculante: “É inconstitucional o parágrafo 1º do art. 3º
da Lei nº 9718/98, que ampliou o conceito de recetia bruta, a qual deve ser
entendida como a proveniente das vendas e mercadorias e da prestação de
serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício
das atividades empresáriais.”
Trata-se, entretanto, do verbete contido na Proposta de
Súmula Vinculante – PSV 22[1],
edital publicado no DJe nº 94 de 22/05/2009, cuja integra é reproduzida a
seguir:
PROPOSTA
DE SÚMULA VINCULANTE Nº 22
EDITAL, com o prazo de 20 (vinte) dias, para
ciência e eventual manifestação de interessados, nos termos da Resolução nº
388-STF, de 5 de dezembro de 2008, na forma abaixo:
A SECRETÁRIA JUDICIÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL,
F A Z
S A B E R
aos que este edital virem ou dele tiverem
conhecimento que neste Tribunal se processam os autos da Proposta de Súmula
Vinculante nº 22, em que é proponente o Supremo Tribunal Federal, que visa à
edição de súmula vinculante com as seguintes sugestões de verbetes: Assunto:
TRIBUTO. COFINS. BASE DE CÁLCULO. CONCEITO DE RECEITA BRUTA.
INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 3º DA LEI 9718/98: “É inconstitucional o § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que ampliou a
base de cálculo do PIS e da COFINS.” ou “A
alteração da base de cálculo da COFINS, pelo art. 3º, § 1º, da Lei 9718/98,
mediante a ampliação do conceito de faturamento, violou o art. 195, I e § 4º,
da CF, vício que a subseqüente edição da Emenda Constitucional 20/98 não
convalidou.” ou “É inconstitucional o
§ 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, que ampliou o conceito de receita bruta,
a qual deve ser entendida como a proveniente das vendas das mercadorias e da
prestação de serviços de qualquer natureza.” ou “É inconstitucional o parágrafo 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que
ampliou o conceito de receita bruta, a qual deve ser entendida como a
proveniente das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer
natureza, ou seja, a soma das receitas oriundas do exercício das atividades
empresariais.”
Conforme a Resolução nº 388-STF, publicada em 10
de dezembro de 2008, no Diário da Justiça Eletrônico, e nos termos do § 2º do
artigo 3º da Lei nº 11.417/2006, ficam cientes os interessados para, querendo,
manifestarem-se no prazo de 5 (cinco) dias depois de findo o prazo de 20
(vinte) dias acima fixado, que passa a fluir a partir da publicação deste
edital no Diário da Justiça Eletrônico.
Secretaria do Supremo Tribunal Federal, em 13 de
maio de 2009.
Eu, Kátia Cronemberger Mendes Pereira, Chefe da
Seção de Comunicações, extraí o presente. Eu, Edméa Paiva de Moraes Piazzi,
Coordenadora de Processamento de Originários, conferi. Publique-se no sítio do
Tribunal e no Diário da Justiça Eletrônico. Rosemary de Almeida, Secretária
Judiciária/STF.
No
dia 04/02/2010, o Pleno do STF, por sugestão do ministro Cezar Peluso,
deliberou adiar a apreciação da Proposta de Súmula Vinculante PSV 22 aguardando
pronunciamento no Gabinete da Presidência da Suprema Corte desde 28/03/2012.
Diante
de tais fatos, a Súmula Vinculante mencionada na presente decisão liminar não se
encontra atualmente respaldada pelo nosso Direito Positivo, por se tratar de
proposta.
Feita
tais considerações e seguindo adiante na decisão liminar, o eminente Juiz faz
alusão aos art. 2º e 3º da Lei nº 9718/98 onde determina a base de calculo do
PIS e da COFINS e respectivas exclusões.
Pondera,
ainda, a edição da Emenda Constitucional nº 20/98 que alterou a letra “b”, I da
CF/88 estabelecendo como base de calculo das contribuições sociais a receita ou
faturamento e faz menção as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03.
Digno
de nota, porém, foi adotar ao caso presente os mesmos fundamentos jurídicos da
decisão proferida no dia 20.03.2013 pelo Pleno do STF através do RE 559.937/RS onde
a Corte decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de calculo
do PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre a importação[2].
Diz
o Magistrado, “A lógica adotada no julgado é exatamente a mesma espelhada na
inicial do presente mandamus, ou seja, o ICMS não integra o faturamento da
impetrante, mas, sim, faz parte das arrecadações estadual e municipal,
respectivamente, nessa medida não pode ser incluído na base de calculo das
contribuições para o PIS/PASEP e COFINS.”
Faz
digressões quanto ao conceito de faturamento, sendo que o ICMS e a parte que
cabe ao Erário Público, portanto, para os impetrantes é uma despesa e não
receita e sustentando sua decisão, menciona
julgado do TRF – 3ª Região – 3ª Turma – Relatoria do Des. Federal Márcio Moraes
- Processo nº 2006.61.00.025134-6
Por
fim, dá como procedente a pretensão dos impetrantes de ver suspensa a
exigibilidade da obrigação tributária no que diz respeito à parcela do ICMS com
o deferimento da liminar.
Importante,
salientar, que após a decisão pelo Plenário do STF em 20.03.2013 do RE 559.937/RS,
portanto, há seis meses, onde se decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão
do ICMS na base de calculo do PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre a importação;
esta decisão liminar em sede de jurisdição de 1º Grau é uma das primeiras, se
não for à primeira decisão a equiparar os fundamentos jurídicos daquela.
Todavia,
prudência se faz, no aguardo de decisão de recurso que certamente interporá a
Receita Federal do Brasil.
Fonte: Conjur – Consultor Jurídico
[1] http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2671066
– Acesso 18.09.2013.
[2]
No dia 18.03.2013, publicamos neste espaço a matéria intitulada STF JULGARÁ O
TEMA “PIS E COFINS – BASE DE CALCULO -IMPORTAÇÃO DE BENS OU SERVIÇOS - INCLUSÃO
DO ICMS” com alguns comentários após o julgamento. 
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