Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional deixará de recorrer sobre diversas matérias de âmbito tributário cuja jurisprudência encontra-se pacificada. Benefício Tributário e Processual.

Foi publicado no DOU (22/12/2011) uma série de Atos Declaratórios (ADs) da PGFN, dispensando os procuradores da Fazenda Nacional de contestar, recorrer, bem como desistir dos recursos já interpostos desde que não haja outros fundamentos relevantes tendo como base legal o inciso II do artigo 19 da Lei nº 10.522/2002, combinado com o Decreto nº 2346/97 art. 5º, em virtude das matérias tratadas já estarem jurisprudencialmente pacificadas[1] perante o STF – Supremo Tribunal Federal e o STJ – Superior Tribunal de Justiça.

Os atos declaratórios estão suportados por pareceres[2] da própria PGFN e avalizados pelo ministro da Fazenda, que é o timoneiro dos representantes da Fazenda nos entendimentos já consolidados pelo Judiciário.

Vejamos do que tratam estes atos.

O Ato Declaratório nº 03/2011 aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2117 /2011 que dispensou a interposição de recurso “nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílio-alimentação não há incidência de contribuição previdenciária”.

A PGFN assim se manifestou em seu parecer:

4. O entendimento sustentado pela União em juízo é o de que o auxílio-alimentação pago in natura ostenta natureza salarial e, portanto, integra a remuneração do trabalhador, razão pela qual deve haver incidência da contribuição previdenciária.

5. Ocorre que o Poder Judiciário tem entendido diversamente, restando assente no âmbito do STJ o posicionamento segundo o qual o pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, quando o próprio empregador fornece a alimentação aos seus empregados, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT ou decorra o pagamento de acordo ou convenção coletiva de trabalho. Entende o Colendo Superior Tribunal que tal atitude do empregador visa tão-somente proporcionar um incremento à produtividade e eficiência funcionais.

6. Por outro lado, quando o auxílio-alimentação for pago em espécie ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual, assume feição salarial e, desse modo, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária.”

 O Ato Declaratório nº 04/2011 aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2113 /2011 que dispensou a interposição de recurso “com relação às ações e decisões judiciais que fixem o entendimento no sentido da exclusão da multa moratória quando da configuração da denúncia espontânea, ao entendimento de que inexiste diferença entre multa moratória e multa punitiva, nos moldes do art. 138 do Código Tributário Nacional”.

A PGFN assim se manifestou em seu parecer:

“4. A Fazenda Nacional tem defendido, em juízo, a incidência da multa moratória nos casos de configuração da denúncia espontânea, uma vez que o artigo 138 do CTN se refere apenas às penalidades de caráter punitivo.

5. Todavia, o Poder Judiciário tem entendido em sentido contrário, restando assente no âmbito do STJ a inexistência de diferença entre as multas moratórias e as punitivas, quando da configuração da denúncia espontânea, uma vez que o art. 138 do CTN não faz qualquer distinção entre elas.”

O Ato Declaratório nº 05/2011 aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2132/2011 que dispensou a interposição de recurso “nas ações judiciais que visem obter a declaração de que o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social é meramente declaratório, produzindo efeito ex tunc, retroagindo à data de protocolo do respectivo requerimento, ressalvado o disposto no art. 31 da Lei nº 12.101, de 2009 (data da publicação da concessão da certificação), desde que inexista outro fundamento relevante, como a necessidade de cumprimento da legislação superveniente pelo contribuinte.”

A PGFN assim se manifestou em seu parecer:

“4. Primeiramente, vale ressaltar que este Parecer não trata das demandas em que se pleiteia a declaração da existência de direito adquirido ao reconhecimento da natureza de filantrópica, nas quais se pleiteia a manutenção do direito ao CEBAS não obstante a desobediência aos requisitos de legislação superveniente. Neste ponto, a jurisprudência é pacífica a favor do pleito fazendário de que não há direito adquirido.

5. Neste parecer, tem-se em foco a controvérsia sobre os efeitos da concessão do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, se meramente declaratório, de modo que possui efeitos ex tunc, ou se constitutivo, de modo que possui efeitos ex nunc.

6. O Poder Judiciário entendeu, conforme se observa da jurisprudência pacífica do STJ, no sentido de que o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social é meramente declaratório, de modo que possui efeitos ex tunc. De acordo com o Ministro Castro Meira, no julgamento do Resp 478239/RS, Segunda Turma.”

O Ato Declaratório nº 06/2011 aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2126/2011 que dispensou a interposição de recurso  “com relação às ações e decisões judiciais que fixam o entendimento de que não incidem contribuições previdenciárias sobre os valores recebidos em razão do exercício de função comissionada, após a edição da Lei 9.783/99, pelos servidores públicos federais”.

 A PGFN assim se manifestou em seu parecer:

“4. A Fazenda Nacional tem defendido, em juízo, a legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre a verba paga pelo exercício de funções comissionadas, porquanto integrantes da remuneração do servidor, independentemente de tais valores serem futuramente incorporados aos proventos da inatividade, tendo em vista que a previdência social não se limitaria a aposentadorias.

5. Todavia, o Poder Judiciário tem entendido em sentido contrário, restando assente no âmbito do STJ e do STF a impossibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos em razão do exercício de funções comissionadas, uma vez que a vantagem não é incorporada aos vencimentos para os cálculos dos proventos de aposentadoria.”

O Ato Declaratório nº 07/2011 aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2125/2011 que dispensou a interposição de recurso “nas ações judiciais que fixam o entendimento de que o prazo prescricional para a cobrança da taxa de ocupação de terrenos de marinha é de cinco anos, independentemente do período considerado”.

A PGFN, assim se manifestou em seu parecer:

“4. O entendimento reiteradamente invocado pela Fazenda Nacional em sua defesa sempre foi no sentido de que, até 1988 , a cobrança da taxa de ocupação dos terrenos de marinha estava sujeita ao prazo vintenário inserto no artigo 177 do Código Civil de 1916.

5. O Poder Judiciário entendeu, conforme se observa da jurisprudência pacífica do STJ, no sentido de que o prazo prescricional para a cobrança da taxa de ocupação de terrenos de marinha é de cinco anos, independentemente do período considerado.”

O Ato Declaratório nº 08/2011 aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2124/2011 que dispensou a interposição de recurso “nas ações judiciais que discutam a caracterização de denúncia espontânea na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), notificando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente”.

A PGFN, assim se manifestou em seu parecer:

 “4. A Fazenda Nacional tem defendido, em juízo, que não há caracterização de denúncia espontânea neste caso porquanto o tributo, sujeito a lançamento por homologação, foi recolhido a destempo, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco, nos termos da Súmula 360/STJ.

5. Ocorre que o STJ, julgando pelo regime previsto no art. 543-C do CPC, entendeu diversamente, tendo reconhecido a denúncia espontânea nas hipóteses em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário sujeito a lançamento por homologação e acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a – antes de qualquer procedimento da Administração Tributária –, notificando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente.”

O Ato Declaratório nº 09/2011, aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2123/2011, dispensou a interposição de recurso “nas ações judiciais que discutam a incidência de Imposto de Renda sobre a verba percebida a título de dano moral por pessoa física.”

A PGFN, assim se manifestou em seu parecer:

 “4. A Fazenda Nacional tem defendido, em juízo, violação ao art. 43, II, do CTN, sustentando que não há lei específica a conceder isenção de imposto de renda à verba percebida a título de danos morais, sendo vedada a interpretação extensiva em relação ao instituto da isenção.

5. Ocorre que o Poder Judiciário entendeu diversamente, tendo sido pacificado no âmbito do STJ que não incide imposto de renda sobre indenização por danos morais à pessoa física, uma vez que tal verba teria natureza indenizatória, cujo objetivo precípuo é a reparação do sofrimento e da dor da vítima ou de seus parentes, causados pela lesão de direito, razão pela qual torna-se infensa à incidência do imposto de renda, porquanto inexistente qualquer acréscimo patrimonial.”

O Ato Declaratório nº 10/2011 aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2122/2011 que dispensou a interposição de recurso “nas ações judiciais que discutam a retenção da contribuição para a Seguridade Social pelo tomador do serviço , quando a empresa prestadora e optante pelo SIMPLES, ressalvadas as retenções realizadas a partir do advento da Lei Complementar nº 128, de 19 de dezembro de 2008, nas atividades enumeradas nos incisos I e VI do § 5º- C do art. 18 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.”

A PGFN, assim se manifestou em seu parecer:

“4. A Fazenda Nacional tem defendido, em juízo, a legalidade da exigência das empresas tomadoras de serviço optantes pelo Simples da retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal a título de contribuição previdenciária, sob o argumento de que o sistema criado especialmente para as microempresas e empresas de pequeno porte é compatível com o regime de substituição tributária imposto pelo art. 31 da Lei nº 8.212/91.

5. Ocorre que o Poder Judiciário entendeu diversamente, tendo sido pacificado no âmbito do STJ que as empresas optantes pelo SIMPLES não estão sujeitas à retenção de 11% de contribuição previdenciária sobre a fatura de serviços, uma vez que o sistema de arrecadação destinado às microempresas e empresas de pequeno porte não é compatível com o regime de substituição tributária imposto pelo art. 31 da Lei nº 8.212/91. Isso porque a retenção, pelo tomador de serviços, de contribuição sobre o mesmo título e com a mesma finalidade, na forma do art. 31 da Lei nº 8.212/91 e no percentual de 11%, implicaria supressão do benefício de pagamento unificado destinado às pequenas e microempresas. Ademais, aplicar-se-ia o princípio da especialidade, visto que haveria incompatibilidade técnica entre a sistemática de arrecadação da contribuição previdenciária instituída pela Lei 9.711/98, que elegeu as empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal, e o regime de unificação de tributos do SIMPLES, adotado pelas pequenas e microempresas.”

O Ato Declaratório nº 11/2011 aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2120/2011 e dispensou a interposição de recurso “nas ações judiciais que discutam a aplicação da alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT), aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro.”

A PGFN, assim se manifestou em seu parecer:

“4. O estudo em tela é feito em virtude da existência de decisões reiteradas do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no sentido de que a cobrança do SAT deve ser feita levando-se em consideração o grau do risco da atividade de cada estabelecimento da pessoa jurídica, desde que individualizado por CNPJ próprio, ou, quando houver apenas um registro, tomando por base o grau de risco da atividade preponderante. Tal entendimento está consolidado no enunciado de Súmula nº 351 do STJ, cuja redação transcreve-se:

“A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro.”

5. Sobre a matéria, a Lei nº 8.212/91, em seu inciso II, com redação conferida pela Lei nº 9.732/98, estabelece as alíquotas de 1% (um por cento), 2% (dois por cento) ou 3% (três por cento) conforme o grau do risco da atividade preponderante da empresa seja considerado leve, médio ou grave. Regulamentando o dispositivo, o Decreto nº 3.048/99, em seu art. 202, reproduziu o disposto no art. 26 do Decreto nº 2.173/97, o qual previa como critério para identificação da atividade preponderante, o maior número de segurados da empresa como um todo. Convém mencionar que, anteriormente, o Decreto nº 612/92 estabelecia como o critério para aferição da atividade preponderante o maior número de empregados por estabelecimento. No entanto, com a sua revogação pela superveniência do Decreto 2.173/97, a verificação de risco da atividade preponderante passou a ser feita considerando a empresa como um todo, o que foi mantido pelo Decreto nº 3.048/99.

6. Nesse contexto, a Fazenda Nacional tem defendido, em juízo, que a Lei nº 8.212/91 determinou a verificação do grau de risco da atividade preponderante na empresa como um todo e que essa foi a interpretação adotada pelo Executivo nos decretos editados para regulamentar o dispositivo. Dessa maneira, a alíquota do SAT deve ser obtida verificando-se o grau de risco desenvolvido pela empresa e não por cada estabelecimento. Argumenta-se que os decretos apenas extraíram do texto legal o máximo de sua eficácia e carga normativa.

7. Todavia, o Poder Judiciário tem entendido em sentido contrário, restando assente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que a alíquota de contribuição para o SAT é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro.”

O Ato Declaratório nº 12/2011 aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2119/2011 e dispensou a interposição de recurso “nas ações judiciais que discutam a incidência de contribuição previdenciária quanto ao seguro de vida em grupo contratado pelo empregador em favor do grupo de empregados, sem que haja a individualização do montante que beneficia a cada um deles.”

A PGFN, assim se manifestou em seu parecer:

3. O estudo em tela é feito em razão da existência de decisões reiteradas do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre o seguro de vida em grupo contratado pelo empregador em favor do grupo de empregados, quando não há a individualização do montante que beneficia a cada um deles, uma vez que se entende, na hipótese, não se tratar de salário.

4. Nesse contexto, a Fazenda Nacional tem defendido, em juízo, em síntese, que o pagamento do seguro de vida em grupo possui caráter de salário in natura, porque, além de cumprir o requisito da habitualidade, constituiria ganho dos empregados, os quais, ao não arcar com o prêmio do seguro, recebem verdadeira remuneração indireta. Argumenta-se que se trata de uma prestação pelo trabalho e não para o trabalho, pois não visa, com o pagamento do seguro, aparelhar o empregado para a prestação laboral.

5. Convém esclarecer, demais disso, que os valores pagos a título de seguro de vida em grupo não integravam o rol de exceções ao conceito de salário-de-contribuição previsto originalmente no §9º do art 28 da Lei nº 8.212/91. Todavia, com a Lei n° 9.528/97, tal verba foi incluída dentro das exceções legais. Deste modo, a Fazenda Nacional tem alegado, relativamente a esse período o qual antecede a edição da Lei nº 9.528/97, que a redação original do §9º do art 28 da Lei nº 8.212/91 não previa o seguro de vida pago em grupo por empresa como exceção ao conceito de salário-de-contribuição em virtude, justamente, de sua natureza salarial.

6. Todavia, o Poder Judiciário tem entendido em sentido contrário, restando assente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que o seguro de vida em grupo contratado pelo empregador em favor de um grupo de empregados, sem haver individualização do montante que beneficia a cada um deles, não se inclui no conceito de salário. Tal entendimento do STJ tem sido aplicado, inclusive, para o período anterior às modificações promovidas pela Lei nº 9.528/97, fundamentando-se que a interpretação teleológica do dispositivo conduziria a tal ilação, porque o empregado não usufruiria, individualmente, o valor pago pelo prêmio.”

 O Ato Declaratório nº 13/2011 aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2118/2011 e dispensou a interposição de recurso “nas ações judiciais que visem obter a declaração de que não incidem contribuição previdenciária e imposto de renda sobre as verbas recebidas a título de auxílio-creche pelos trabalhadores até o limite de cinco anos de idade de seus filhos e revoga os Atos Declaratórios PGFN nº 2, de 27 de agosto de 2010, e PGFN nº 11, de 1º de dezembro de 2008.”

A PGFN, em seu parecer faz uma análise interpretativa do Ato Declaratório PGFN nº 2, de 27 de agosto de 2010, publicado no DOU em 17 de setembro de 2010, quanto ao alcance da expressão auxílio-creche para efeito de não incidência da contribuição previdenciária e do Imposto de Renda, cuja reprodução é transcrita parcialmente:

“6. De fato, da leitura dos arts. 7º, inciso XXV, e 208, inciso IV, da Constituição Federal, do art. 54, inciso IV, da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), do art. 28, § 9º, alínea “s”, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, dos arts. 29 e 30, incisos I e II, da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, do art. 389, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho − CLT, do art. 8º, inciso II, alínea “b”, da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, do art. 55, inciso XV, do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, e dos arts. 9º, inciso X, 39 e 41, § 1º, da IN RFB nº 15, de 6 de fevereiro de 2001, constata-se que não há uniformidade quanto à nomenclatura, o significado e o alcance da expressão auxílio-creche, genericamente utilizada no Ato Declaratório PGFN nº 2, de 2010.

7. A CAT, ao se pronunciar, no Parecer PGFN/CAT/Nº 698/2011, sobre a acepção material de tal instituto para fins tributários, relatou que “existem vários graus de atendimento à garantia dos trabalhadores constitucionalmente posta referente à educação e aos cuidados dos filhos menores de 5 anos” e que “não existe no plano infraconstitucional neste caso certo ou errado, mas graus de aproximação da máxima efetividade da norma constitucional, em que os conceitos vão sendo calibrados, ajustados e sopesados aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade no momento da concepção e efetivação das políticas públicas envolvidas no processo garantista”.

8. Neste ponto, abre-se um parêntese para dirimir o equívoco de interpretação constante no item 8 da Nota Cosit nº 354, de 2010, que concluiu que o Parecer PGFN/CRJ/Nº 1.572/2010, que subsidiou a edição do Ato Declaratório PGFN nº 2, de 2010, referiu-se “à verba denominada auxílio-creche como sendo as despesas realizadas a título de auxílio-creche, nos termos do art. 28, § 9º, alínea ‘s’, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991”.

9. Como bem salientado no Parecer PGFN/CAT/Nº 698/2011, “o Parecer PGFN/CRJ/Nº 1.572/2010 não define o auxílio-creche, referindo-se às despesas realizadas nos termos do art. 28, § 9º, alínea ‘s’, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, apenas para reafirmar o propósito de que sejam despesas efetivamente comprovadas. (o) foco é a comprovação da despesa, não a definição do benefício como, primeiramente, supôs a Nota Cosit nº 354, de 10 de novembro de 2010”.

10. Os Tribunais Superiores, notadamente o Superior Tribunal de Justiça − STJ, quando instado a se manifestar sobre as ações judiciais que tratam acerca da incidência do imposto de renda sobre o auxílio-creche, não demarca os limites e a abrangência de citada expressão. Somente descreve, de modo genérico, que o auxílio-creche corresponde a um reembolso (indenização) de despesa efetuada pelo trabalhador por ter sido privado de obrigação legalmente imposta ao empregador.

11. Em consequência, dispõe a Corte Superior de Justiça que as verbas referentes ao auxílio-creche não representam acréscimo patrimonial, fato gerador do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, mas sim a reconstituição da perda de patrimônio experimentada pelo trabalhador.

12. Ademais, a questão é de tal maneira pacificada que se encontra consolidada na Súmula nº 310 do STJ, a qual dispõe que “o auxílio-creche não integra o salário de contribuição.

13. Destarte, embora haja peculiariedades no arcabouço normativo que rege a matéria sobre a acepção dos termos creche e pré-escola, a posição firmada pelo STJ acerca da não incidência tributária ora em análise parece contemplar todos os gastos do trabalhador com a educação infantil de seus filhos e dependentes, uma vez que vincula tal entendimento ao fundamento de que referidos gastos constituem simples reembolsos de despesas realizadas pelo trabalhador por conta de obrigação legalmente imposta ao empregador. (grifos e itálicos nossos)

14. Ora, a Constituição Federal prevê, em seu art. 7º, inciso XXV, a garantia ao trabalhador de assistência gratuita aos seus filhos e dependentes, desde o nascimento até 5 anos de idade, em creches e pré-escolas.

15. O comando constitucional supramencionado parece suavizar o eventual paradoxo em exame, ainda que desarmônica a legislação infraconstitucional regente e que a verba seja expressamente intitulada de auxílio-creche ou auxílio-babá nas decisões da Corte Superior de Justiça e na própria Súmula nº 310.

16. Nesse diapasão, a jurisprudência do STJ, ainda que deveras lacônica, parece acolher a máxima efetividade do direito social previsto no art. 7º, inciso XXV, da Carta Magna, ao definir a verba como indenizatória e, portanto, apartada da seara tributável. (Grifamos)

17. Desse modo, a boa hermenêutica desaconselha limitar o alcance do entendimento consolidado do STJ e, consequentemente, do Ato Declaratório PGFN nº 2, de 2010, tão somente às despesas efetuadas pelo trabalhador relativas à creche de seus filhos e dependentes, em detrimento dos gastos com a educação pré-escolar, porque os fundamentos utilizados pelo STJ não contemplam tal restrição. (Negritos nossos)

18. No tocante ao questionamento da RFB acerca da faixa etária dos filhos e dependentes do trabalhador para a aplicação do Ato Declaratório PGFN nº 2, de 2010, em virtude dos distintos limites de idade para o enquadramento da educação infantil estabelecidos na Constituição Federal (5 anos de idade − a Emenda Constitucional nº 53, de 2006, alterou o antigo limite constitucional de 6 para 5 anos), na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (6 anos de idade), no Estatuto da Criança e do Adolescente (6 anos de idade) e no Plano de Custeio da Assistência Social (6 anos de idade − todos os textos de Lei aludidos permanecem com o limite de idade ainda não atualizado com a Emenda Constitucional nº 53, de 2006), cumpre registrar decisão do Supremo Tribunal Federal − STF, que reconhece a idade de até 5 anos como o limite para a educação infantil...”

19. Nesse sentido, em atendimento às redações vigentes dos arts. 7º, inciso XXV, e 208, inciso IV, da Constituição Federal e ao entendimento do STF, a faixa etária da educação infantil deve ser concebida como desde o nascimento até 5 anos de idade para a aplicação do Ato Declaratório PGFN nº 2, de 2010.

20. Logo, imperiosa também a atualização do Ato Declaratório PGFN nº 11, de 1º de dezembro de 2008, que autoriza a dispensa de impugnações nas demandas judiciais que visem obter a declaração de que não incide contribuição previdenciária sobre as verbas recebidas a título de auxílio-creche.

21. Concebido o presente Parecer como complemento atualizado dos pareceres que subsidiaram os atos declaratórios em exame (Pareceres PGFN/CRJ nº 2.600/2008 e nº 1.752/2010), recomenda-se a revogação dos Atos Declaratórios PGFN nº 11, de 2008, e nº 2, de 2010, firmados pela Procuradora-Geral da Fazenda Nacional, e a edição de dois novos atos declaratórios, a fim de ser expressamente consignado o limite de idade de até 5 anos dos filhos do trabalhador para a aplicação de tais atos,...”

De acordo com a nova interpretação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, não incide a contribuição previdenciária e o imposto de renda relativamente ao reembolso das despesas efetuadas pelo trabalhador referente à creche de seus filhos e dependentes, bem como, os gastos com a educação pré-escolar até o limite de idade de 5 anos.

O Ato Declaratório nº 14/2011, aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2116/2011, dispensou a interposição de recurso “nas ações e decisões judiciais que fixem o entendimento no sentido da ilegalidade da IN/SRF 23/1997, que, ao excluir da base de cálculo do benefício do crédito presumido do IPI as aquisições relativamente aos produtos da atividade rural, de matéria-prima e de insumos de pessoas físicas, extrapolou os limites do art. 1º da Lei n. 9.363/1996”.

A PGFN, assim se manifestou em seu parecer:

“4. A Fazenda Nacional tem defendido, em juízo, a legalidade dos referidos atos normativos alegando, em síntese, que somente cabe falar em crédito presumido de IPI quando as aquisições de matéria-prima, produtos intermediários ou material de embalagem forem realizadas de fornecedor contribuinte do PIS e da COFINS, eis que somente neste caso estará o valor de tais exações embutido no referido preço.

5. Todavia, o Poder Judiciário tem entendido em sentido contrário, restando assente no âmbito do STJ, a ilegalidade da IN/SRF 23/1997, que, ao excluir da base de cálculo do benefício do crédito presumido do IPI as aquisições relativamente aos produtos da atividade rural, de matéria-prima e de insumos de pessoas físicas, extrapolou os limites do art. 1º, da Lei n. 9.363/1996.”

O Ato Declaratório nº 15/2011, aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2115/2011, dispensou a interposição de recurso “nas ações judiciais que fixam o entendimento de que é admissível a inclusão no PAES de dívidas relativas à contribuição previdenciária descontada dos empregados que tenham sido inscritas no REFIS anteriormente ao advento da vedação prevista no art. 7º da Lei 10.666/2003”.

A PGFN, assim se manifestou em seu parecer:

“4. O entendimento reiteradamente invocado pela Fazenda Nacional em sua defesa sempre foi no sentido de que ser ilícita a inclusão no PAES de débito referente a retenção na fonte da contribuição previdenciária dos empregados e não repassada ao fisco, posto que há vedação expressa para não incluir no PAES estes tributos.

5. O Poder Judiciário entendeu, conforme se observa da jurisprudência pacífica do STJ, no sentido de que é admissível a inclusão no PAES de dívidas relativas à contribuição previdenciária descontada dos empregados que tenham sido inscritas no REFIS anteriormente ao advento da vedação prevista no art. 7º da Lei 10.666/2003.”

O Ato Declaratório nº 16/2011, aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2114/2011, dispensou a interposição de recurso “nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o abono único, previsto em Convenção Coletiva de Trabalho, desvinculado do salário e pago sem habitualidade, não há incidência de contribuição previdenciária”.

A PGFN, assim se manifestou em seu parecer:

“4. O entendimento sustentado pela União em juízo é o de que o abono único, concedido em Convenção Coletiva de Trabalho, sofre a incidência de contribuição previdenciária, porquanto ostenta natureza salarial.

5. Ocorre que o Poder Judiciário tem entendido diversamente, restando assente no âmbito do STJ o posicionamento segundo o qual o abono único, estabelecido em Convenção Coletiva de Trabalho, a teor do art. 28, § 9º, alínea “e”, item 7, da Lei nº 8.212, de 1991, não integra a base de cálculo do salário-de-contribuição quando o seu pagamento carecer do requisito da habitualidade ─ o que revela a eventualidade da verba ─ e não se encontrar atrelado ao pleno e efetivo exercício da atividade laboral.

6. Desse modo, configurada a ausência de vinculação à remuneração do trabalhador, citada verba restará desprovida de natureza salarial, razão pela qual sobre ela não haverá incidência de contribuição previdenciária.”

O Ato Declaratório nº 17/2011, aprovou o Parecer PGFN/CRJ/Nº 2112/2011, dispensou a interposição de recurso “nas ações judiciais que discutam a imunidade dos rendimentos e ganhos de capitais auferidos em aplicações financeiras pelas entidades de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, prevista no art. 12, §1º, da lei n.º 9.532/97”.

A PGFN, assim se manifestou em seu parecer:

“3. Este estudo é feito em razão da existência de pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o art. 12, §1º, da lei n.º 9.532/97, que exclui a imunidade dos rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras pelas entidades de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, é inconstitucional.

4. O §1º do art. 12, da Lei n.º 9.535/97 teve sua eficácia cautelarmente suspensa no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1.802/DF, relator Ministro Sepúlveda Pertence, por decisão unânime em julgamento realizado em 27 de agosto de 1998.

5. A constitucionalidade do dispositivo foi abordada tanto no aspecto formal quanto no material. A Suprema Corte entendeu que há a necessidade de lei complementar (art. 146, II da CF) para a regulação de imunidade, já que se trata de uma limitação ao poder de tributar. Quanto ao aspecto material, a norma também foi considerada inconstitucional.

6. Em virtude da suspensão da eficácia do dispositivo em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, as turmas do Supremo Tribunal Federal vem decidindo no seguinte sentido:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO FINANCEIRA E IMPOSTO DE RENDA SOBRE OS RENDIMENTOS E GANHOS DE CAPITAL AUFERIDOS EM APLICAÇÃO FINANCEIRA: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 150, VI, ALÍNEA C, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.( RE 424510 AgR / DF, Rel. Min. Carmen Lúcia, PRIMEIRA TURMA, DJ 23/10/2009)”

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ENTIDADES ASSISTENCIAIS. IMPOSTO DE RENDA. I. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a imunidade tributária do art. 150, VI, c, da C.F., estende-se às entidades assistenciais relativamente ao IR. II. - Agravo improvido.( RE 424621 AgR / MG,Rrel. Min. Carlos Velloso, SEGUNDA TURMA, DJ 22/10/2004)”

“8. Dimana da leitura das decisões acima transcritas a firme posição do Supremo Tribunal Federal contrárias ao entendimento da Fazenda Nacional acerca da matéria, permanece atualmente no sentido de que o art. 12, §1º, da lei n.º 9.532/97, que exclui a imunidade dos rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras pelas entidades de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, é inconstitucional.

9. Por essas razões, impõe-se reconhecer que todos os argumentos que poderiam ser levantados em defesa dos interesses da União foram rechaçados pelo Supremo Tribunal Federal nessa matéria, circunstância esta que conduz à conclusão acerca da impossibilidade de modificação do seu entendimento.”

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[1] As Jurisprudências estão relacionadas nos respectivos Atos Declaratórios

[2] A íntegra dos Atos Declaratórios e Pareceres poderá ser acessada através do sítio: http://www.pgfn.fazenda.gov.br/

STJ Assegura a possibilidade por parte do adquirente ao creditamento do ICMS pela sua totalidade quando o Estado de Origem concede Benefício Fiscal

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), através do Recurso em Mandado de Segurança (RMS) nº 32.937 - MT (2010/0166240-2), relator Min. Benedito Gonçalves; Prov. Unan., DJe 13.12.2011, assegurou à empresa Ciplan Cimento Planalto S/A o creditamento da alíquota interestadual de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) devida ao Distrito Federal (unidade de origem) no total de 12%. Mato Grosso, estado de destino, havia desconsiderado apenas parte do percentual.

Vejamos a Ementa da decisão:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. RESTRIÇÃO AO CREDITAMENTO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL (ICMS) PELO ESTADO DE DESTINO EM FACE DE INCENTIVO FISCAL CONCEDIDO PELO ESTADO DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 155, § 2º, I, DA CF E 8º, § 5º, DA LC 87/96. DIFERENCIAÇÃO ENTRE IMPOSTO DEVIDO E RECOLHIDO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO.

1. Recurso ordinário no qual se discute o percentual a ser creditado do ICMS devido ao estado de destino (Mato Grosso), na medida em que a Unidade de origem (Distrito Federal) concede incentivo creditício de repercussão fiscal, na forma de empréstimo para o pagamento do imposto devido, o que, na prática, importa diferimento no pagamento do tributo (Pró-DF).

2. Emerge dos autos que o recorrido, Estado de Mato Grosso, em face do benefício concedido pelo Distrito Federal, não permite o creditamento da totalidade da alíquota interestadual devida (12%), mas, apenas, do montante que entende efetivamente recolhido na origem (2.5%).

3. A Primeira Seção decidiu que "o creditamento na escrituração fiscal constitui espécie de compensação tributária, motivo pelo qual há de ser facultada a via do mandamus para obtenção desse provimento de cunho declaratório, em conformidade com o que dispõe a Súmula 213/STJ, 'o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'" (EREsp 727.260/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 23/3/2009).

4. Dispõe o art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal que o ICMS "será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas operações anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal".

5. No caso concreto, impõe-se reconhecer que o imposto devido junto à Unidade de origem corresponde à totalidade da alíquota de 12% (doze por cento) relativa à substituição tributária nas operações interestaduais. Isso porque o incentivo concedido pelo Distrito Federal não pressupõe dispensa do pagamento do tributo, diferindo substancialmente das hipóteses de isenção ou de não-incidência, pois nessas situações não há, de fato, "imposto devido".

6. Assim, constatado que o benefício fiscal concedido pelo estado de origem não altera o cálculo do imposto devido, mas, apenas, retarda seu recolhimento, à luz do princípio da não-cumulatividade, deve ser assegurado o creditamento no percentual de 12% como abatimento do ICMS devido ao estado destinatário. Nessa mesma linha, já decidiu o STJ : RMS 31.714/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda

Turma, DJe 19/9/2011; REsp 1.125.188/MT, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 28/05/2010; AgRg no REsp 1.065.234/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01/07/2010.

7. "Se outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS sem a observância das regras da LC 24/75 e sem autorização do CONFAZ, cabe ao Estado lesado obter junto ao Supremo, por meio de ADIn, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado - como aliás foi feito pelos Estados de São Paulo e Amazonas nos precedentes citados pela Ministra Eliana Calmon - e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território. Vide ainda: ADI 3312, Rel. Min. Eros Grau. DJ. 09.03.07 e ADI 3389/MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJ. 23.06.06)" (RMS 31.714/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 19/9/2011).

8. Recurso ordinário provido.

IPI – Redução a Zero da alíquota de produtos utilizados por pessoas portadoras de deficiência.

Foi publicado no DOU de 18.11.2011 o Decreto nº 7614, de 17 Novembro de 2011, reduzindo a zero a alíquota do IPI de produtos utilizados por pessoas portadoras de deficiência conforme abaixo relacionados, vigente a partir da sua publicação.

a)   Calculadora equipada com sintetizador de voz – Posição 8470.10.00 - TIPI

b)   Teclado com colmeia – Posição 8471.60.52 – TIPI

c)   Indicador ou apontador (mouse) com entrada para acionador – Posição 8471.60.53 – TIPI

d)   Acionador de pressão – Posição 8471.60.53 – TIPI

e)   Linha Braille – Posição 8471.60.90 – TIPI

f)    Digitalizador de imagens (scanners) equipado com sintetizador de voz – Posição 8471.90.14 – TIPI

g)   Duplicador Braille – Posição 8472.10.00 – TIPI

h)   Lupa eletrônica do tipo utilizado por pessoas com deficiência visual – Posição 8525.80.19

PIS/COFINS – Importação e Receita de Venda no Mercado Interno – MP 549/11 - Reduz a Zero a alíquota de alguns Produtos

Foi publicado no DOU de 18.11.2011 a Medida Provisória nº 549, de 17, Novembro de 2011, reduzindo a zero a alíquota da Contribuição para o PIS e da COFINS incidentes sobre a importação e a receita de venda no mercado interno, alterando a Lei nº 10.865/04, art. 8º, §§ 12 e 13 e art. 28 relativamente aos seguintes produtos:

a)    Produtos classificados nos códigos 8443.32.22, 8469.00.39 Ex 01, 8714.20.00, e 9021.40.00, todos da TIPI, aprovada pelo Decreto nº 6.006, de 28 de dezembro de 2006;

b)    Calculadoras equipadas com sintetizador de voz classificadas no código 8470.10.00 da TIPI;

c)    Teclados com colmeia classificados no código 8471.60.52 da TIPI;

d)    Indicadores ou apontadores - mouses - com entrada para acionador classificados no código 8471.60.53 da TIPI;

e)    Linhas braile classificadas no código 8471.60.90 da TIPI;

f)     Digitalizadores de imagens - scanners - equipados com sintetizador de voz classificados no código 8471.90.14 da TIPI;

g)   Duplicadores braile classificados no código 8472.10.00 da TIPI;

h)   Acionadores de pressão classificados no código 8471.60.53 da TIPI;

i)     Lupas eletrônicas do tipo utilizado por pessoas com deficiência visual classificadas no código 8525.80.19 da TIPI;

j)    Implantes cocleares classificados no código 9021.90.19 da TIPI;

k)   Próteses oculares classificadas no código 9021.90.89 da TIPI.

l)     Produtos classificados nos códigos 8443.32.22, 8469.00.39 Ex 01, 8714.20.00, e 9021.40.00, todos da TIPI;

m) Calculadoras equipadas com sintetizador de voz classificadas no código 8470.10.00 da TIPI;

n)   Teclados com colmeia classificados no código 8471.60.52 da TIPI;

o)   Indicadores ou apontadores - mouses - com entrada para acionador classificados no código 8471.60.53 da TIPI;

p)   Linhas braile classificadas no código 8471.60.90 da TIPI;

q)   Digitalizadores de imagens - scanners - equipados com sintetizador de voz classificados no código 8471.90.14 da TIPI;

r)     Duplicadores braile classificados no código 8472.10.00 da TIPI;

s)   Acionadores de pressão classificados no código 8471.60.53 da TIPI;

t)    Lupas eletrônicas do tipo utilizado por pessoas com deficiência visual classificadas no código 8525.80.19 da TIPI;

u)   Implantes cocleares classificados no código 9021.90.19 da TIPI;

v)   Próteses oculares classificadas no código 9021.90.89 da TIPI.

IRPJ/CSLL - ÁGIO – DEDUTIBILIDADE - PROCESSO PARADÍGMA QUE NORTEOU O CARF A AUTORIZÁ-LO.

Trata-se do processo (caso Vivo) cuja decisão é de setembro do ano passado, entretanto, somente agora foi disponibilizado pelo CARF, cujos votos dos conselheiros Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho e Edeli Pereira Bessa da 1ª Turma Ordinária da 1ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento foram acompanhados por unanimidade que rejeitou recurso do fisco.

Em síntese, foi admitida ao contribuinte a dedutibilidade do ágio quando baseado na previsão de rentabilidade futura do negócio.

De acordo com a Lei 9.532/1997, o ágio em relação ao valor do patrimônio líquido das empresas estatais adquiridas nas privatizações pode ser deduzido de IRPJ e CSLL a recolher, desde que ele tenha sido calcado na expectativa de ganhos futuros, e não em ativos intangíveis, como marca e fundo de comércio — pontos de venda e carteira de clientes, etc. A lei foi editada na gestão do então Presidente da República Fernando Henrique Cardoso para viabilizar a compra de empresas estatais, na época das privatizações; possibilitando ao contribuinte abater 100% do ágio em parcelas mensais de 1/60 do valor.

Entenda o caso[1]

“Até 30/04/97, havia a empresa de telefonia CRT....

Em 30/04/97 foi criada a TBH S/A, cujo capital foi integralizado mediante com as ações da CRT (mantidas pelos antigos acionistas), onde foi apurado ágio (relativo a participação da TBH S/A na CRT) de R$ 472 milhões.

Entendeu o autuante que o referido ágio não estava devidamente fundamentado em expectativa de lucratividade futura. Segundo a fiscalização "o ágio gerado nesta etapa não poderia ter sido amortizado para fins tributários, tendo em vista o fato de o laudo em que se baseia o ágio não versar sobre rentabilidade futura, haver controvérsias quanto a autoria e por ter sido elaborado por profissionais não legalmente habilitados" (fl 3900).

Em 24/06/98, a TBH adquiriu, com ágio, mais ações (50,12% do capital votante) da CRT.

Após essa operação, a TBH passou a manter registrado em seu ativo um valor significativo de ágio sobre o investimento da CRT "que tem, quase em sua totalidade, como origem, os ágios de 04/97, Etapa 2 (quando recebeu ações da CRT em troca de ações de sua emissão) de aproximadamente R$ 472 milhões e de 06/98, Etapa 4 (comprados diretamente do Governo do RS) de aproximadamente 860 milhões" 3901).

Conforme a fiscalização, esse novo ágio foi fundamentado na rentabilidade conjunta das operações de telefonia celular e fixa desenvolvida pela investida (conforme laudo elaborado por Lehman Brothers). A fiscalização entendeu que o Laudo da Lehman Brothers pode ser aceito para justificar o ágio da operação de 06/98, mas não serviria para justificação do ágio da operação de 04/97.

Em 25/06/98, a CRT constituiu a subsidiária integral CELULAR CRT, cujo capital foi integralizado mediante conferência dos ativos utilizados na "operação celular", a valores contábeis, operação esta que não teve efeitos sobre os valores de ágio existentes" I. 3906).

Em 31/12/98, a TBH, mantendo a participação na CRT acima referida, possuía também participação na subsidiária TBH Participações.

A fiscalização destaca que o saldo de ágio constante do ativo da TBH, referente ao investimento na CRT, no valor de R$ 1.297.719.577,00, "que ainda estava consolidado, ou seja, não separava a CRT fixa da CRT celular. Referido valor teve sua origem na privatização da CRT, principalmente, nos eventos societários de 04/97 (Etapa 2) e de 06/98 (Etapa 4)" (fl. 3906).

Em 29/01/99, a TBH altera sua denominação para Tele Brasil Sul Part. S/A. Nessa mesma data, a CRT realiza cisão parcial, com versão de acervo para Celular CRT Part.

Nessa operação, o ágio mantido pela Tele Brasil Sul Part. S/A, na antiga CRT, deveria ter sido dividido entre as participações na CRT e na Celular CRT Part. A fiscalização afirma ff 1. 3907) que "no momento em que foi feita esta cisão, era necessário segregar, no tocante ao ágio, aquele que foi pago em função da rentabilidade da operação telefonia celular e aquele que foi pago em função da rentabilidade da operação telefonia fixa".

Em 09/02/99 foi realizado aumento de capital na TBH Participações pela acionista Tele . Brasil Sul Part., mediante conferencia de ações da CRT e da Celular CRT Part. Assim, a Tele Brasil Sul deixa de ser acionista direta da CRT e da Celular CRT Part., passando a ser acionista apenas da TBH Participações. Nessa operação, deixa de haver ágios no patrimônio da Tele Brasil Sul Part. e surgem ágios no patrimônio da TBH Participações: (a) um ágio referente ao investimento da TBH Participações na CRT e (b) outro ágio referente ao investimento da TBH Participações na Celular CRT Part.

A fiscalização verificou que os ágios registrados no patrimônio da TBH Participações (referentes aos investimentos na CRT e na Celular CRT Part.) 'foram subsidiados por laudos que avaliaram o valor contábil dos investimentos existentes, contudo, sempre pelo valor total. Tais laudos não fundamentaram a segregação efetuada pelas empresas" (/1. 3908).

Na mesma data, em 09/02/99 foi efetuado o resgate de ações da Tele Brasil Sul Part., com pagamento em ações da TBH Participa cães. Com esta opera cão, a Tele Brasil Sul Part. passou a ser proprietária d a Telesp e se afastou do controle da CRT e da Celular CRT Participações.

Em 28/05/99, a TBH Participações alterou sua denominação para TBS Participações e realizou cisão parcial, com versão do acervo para a TBS Celular Part. S/A.

A fiscalização verificou que, na referida cisão há um ajuste contábil — sem justificativa — que leva R$ 126 milhões de ágio da participação mantida na CRT (referente a atividade de telefonia fixa) para a CRT Celular Part. S/A. Assevera a fiscalização, que "com esse ajuste, demonstrado no Razão a fls. 3304, o ágio registrado da telefonia celular, na contabilidade da TBS Celular

Part. aumentou ainda mais, o que posteriormente, trouxe benefícios fiscais para este 'lado' dos eventos societários (lembrando que, com a alteração da etapa 9, os investidores e/ou percentuais de investimentos na telefonia fixa e na celular foram modificados, ou seja, quem ficasse com mais ágio, teria maiores benéficos fiscais)" (11. 3914).

Em 09/10/00 foi criada a empresa Tula Part. Ltda., seu capital foi integralizado pela TBS Celular Part. S/A, mediante conferência das ações da Celular CRT Part. Assim, a TBS Celular Part. S/A deixou de ser acionista direta da Celular CRT Part.

Com essa operação, o ágio da TBS Celular Part. S/A é baixado e surge ágio no patrimônio da empresa TULA Part. S/A, conforme Relatório da Atividade Fiscal 3920):

Esta etapa demonstra um ato preparatório para a reestruturação de outubro de 2000.

O ágio da telefonia celular, através de integralização de capital na TULA, que se deu com a entrega da participação da cel CRTPAR, foi transferido para a TULA, empresa veículo da reestruturação de 2000, a qual, ao fim, visava levar o ágio pago nas privatizações para a empresa operacional Cel CRT, 02.603.554, colocando-o no Ativo Diferido e aproveitando os benefícios fiscais de sua amortização.

Em 10/10/2000 a Tula Part. Ltda foi incorporada pela Celular CRT Part. Em 28/11/2000, ocorre cisão parcial da Celular CRT Participações com versão de parte de seu patrimônio (acervo) para a própria investida Celular CRT S/A. Finalmente, em 28/11/2000, ocorre a incorporação de ações da Celular CRT pela Celular CRT Part; fazendo que aquela se tornasse subsidiária integral desta. A fiscalização assim se manifestou a respeito (fl. 3922):

Conforme os próprios documentos legais e societários acima arrolados, o principal objetivo da reestruturação acima foi o de levar o ágio que estava alocado na Cel CRTPAR, empresa holding, para a cel CRT, empresa operadora.

A Cel CRT, como operadora, é a empresa que de fato produz os resultados financeiros e econômicos dentro do grupo societário e, por conseguinte, gerava lucros (ou prejuízos) ao final de cada ano-calendário.

A alocação do ágio anteriormente gerado em contas de Ativo Diferido na Operadora (Cel CRT) permite o aproveitamento da despesa gerada pela amortização do Ativo Diferido.

Conforme Fato Relevante a fls. 1484 e seguintes, a previsão de beneficio fiscal com a reestruturação societária é de R$ 163.525.307,00.

Ver também, entre outros documentos, o protocolo a fls. 1659 e 1683 que justificam a respectiva operação societária pelo beneficio fiscal que será auferido na Cel CRT.

Por honestidade intelectual, cabe registrar que esta fiscalização não encontrou ilicitudes nesta “reestruturactio” feita com esta finalidade. (negritos nossos)

Como veremos adiante, os problemas apontados neste auto de infração referem-se a geração e a evolução dos ágios ao longo dos eventos societários que culminaram com a reestruturação de outubro de 2000. (Grifos propositais)

Em seguida, a celular CRT Part. Foi cindida (parcialmente) com versão de parte de seu patrimônio (acervo) para a própria controlada Celular CRT S/A. Finalmente, a Celular CRT S/A teve ações de sua emissão incorporadas pela Celular CRT Part, tornando-se subsidiária integral.

Das infrações imputadas a fiscalização imputou a contribuinte duas infrações fiscais: (a) registro indevido de despesas inexistentes, de amortização de ágio e (b) compensação indevida de prejuízos fiscais. De acordo com a fiscalização, a primeira infração (A — amortização indevida de ágio) teria três motivos: (a-1) inexistência de fundamentação do ágio referente ao evento ocorrido em 30/04/1997; (a-2) transferência indevida de ágio, de uma participação para outra e (a-3) Amortização em prazo inferior àquele determinado pela legislação. A segunda infração (compensação indevida de prejuízos) é decorrente da primeira, pois, caso não tivesse sido considerada a despesa de amortização do ágio, parte dos prejuízos fiscais inexistiriam e, assim, não haveria prejuízo fiscal a ser compensado.

(A) Glosa de ágio (e, conseqüentemente, de sua amortização) (a-1) Glosa de despesa de amortização de ágio por inexistência fundamentação a fiscalização entendeu pela inexistência de comprovação do fundamento do ágio referente ao evento ocorrido em 30/04/97.

Considerou que, sem essa comprovação, o referido ágio — não fundamentado — teria sua posterior amortização indedutível.

Finalmente, considerando ter havido, no âmbito das operações societárias ocorridas, transferência do referido ágio, posteriormente amortizado, a fiscalização concluiu pela necessidade de glosar o valor da respectiva despesa dessa amortização.

 (a-2) Glosa de despesa de amortização de ágio por transferência indevida de ágio, de uma participação para outra Quanto ao ágio pago na operação de 24/06/98, a fiscalização entendeu estar devidamente fundamentado. Foi verificado, porém, que seu valor foi dividido em dois (ágio pago pela participação na empresa de telefonia fixa e ágio pago pela participação na empresa de telefonia celular) — quando da opera cão ocorrida em 29/01/99. Posteriormente, quando da opera cão ocorrida em 09/02/99, esses valores foram modificados (com transferência do valor do ágio da participação na empresa de telefonia fixa para a participação na empresa de telefonia celular).

A fiscalização entendeu que essa transferência não tinha fundamento e, sendo impossível, glosou a parte referente amortização do ágio indevidamente transferido.

(a-3) Glosa de despesa de amortização de ágio por amortização em prazo inferior ao permitido pela legislação de regência A fiscalização verificou que o ágio constante do ativo diferido da empresa Celular CRT S/A, foi amortizado a taxa de 1/60 ao mês.

De acordo com o disposto no art. 14 da IN CVM 247/96, esse ágio — decorrente de aquisição de direito de exploração, concessão ou permissão delegadas pelo Poder Público — deveria ser amortizado no prazo da referida concessão.

 Decisão de 1ª Instância[2]

A Colenda Turma de Julgamento de primeira instância decidiu pela manutenção parcial da exigência tributária, conforme acórdão citado, cuja ementa tem a seguinte redação:

 Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005.

VALOR DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTOS. MOMENTO. FUNDAMENTAÇÃO.

O ágio na aquisição de investimentos surge no ativo da investidora no momento da aquisição do referido investimento.

Este ágio deve estar devidamente fundamentado, para aproveitamento da despesa de amortização, caso ocorra futura fusão, cisão ou incorporação envolvendo a investida e a investidora. A transferência do ágio ocorre quando de eventos de fusão, cisão e incorporação. No momento da aquisição de investimento por realização de capital, não há transferência do ágio - referente ao investimento - da antiga investidora para a nova investidora; com efeito, ocorre surgimento de novo ágio na nova investidora, ao passo que a antiga investidora deve baixar seu investimento (e respectivo ágio), apurando eventual ganho de capital.

CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO COM ÁGIO E POSTERIOR INCORPORAÇÃO, FUSÃO OU CISÃO ENTRE A CONTROLADORA E A CONTROLADA. REGRAS DE AMORTIZAÇÃO PELO PRAZO DE CONCESSÃO.

Para a amortização de ágio em face de rentabilidade futura por conta de contrato de concessão, aplicáveis as normas estabelecidas pela Instrução CVM 247/96, alterada pela Instrução CVM 285/98, isto é, a amortização contábil e os decorrentes efeitos fiscais operam-se pelo prazo da concessão.

FALTA DE RECOLHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DE POSTERGAÇÃO DE TRIBUTO.

Não há falar em posterga cão de tributo quando - no momento do auto de infração - a fiscalizada ainda não havia realizado eventual oferecimento do tributo antes recolhido a menor. No caso, ocorre mera falta de recolhimento.

GLOSA DE COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS.

Tendo sido glosadas despesas com amortização de ágio, o valor do lucro real de vários períodos resta superior ao declarado e, assim, o saldo de prejuízos a compensar fica reduzido, o que implica impossibilidade de sua utilização para compensação com o lucro real de períodos subsequentes.

CSLL.

Aplicam-se a CSLL as mesmas considerações aplicadas ao IRPJ nesta decisão.

Lançamento Procedente em parte.

Argumentos de Irresignação do Recorrente[3]

a)           O autuante entendeu que a amortização do ágio gerado na aquisição de ações da CRT Celular deveria seguir a norma contábil emitida pela CVM que prevê a amortização do ágio no prazo da concessão, resultando na glosa do excesso da quota mensal do ágio objeto da amortização;

b) que a IN CVM 285/98 cuida de regras de amortização do próprio ágio, enquanto registrado na controladora, ou seja, antes da incorporação, e quando sequer ele é dedutível para efeitos fiscais, ao passo que o regime previsto no art. 70 da Lei 9.532/97, cuida do critério de amortização e dedutibilidade de ágio que já se transformou em ativo diferido;

c) que o art. 20 do D1 1598/77 estabelece que o contribuinte deverá desdobrar o custo da aquisição da participação no momento em que esta ocorrer e o § 2° do art. 385 do RIR/99 prevê que o ágio ou deságio apurado na ocasião da aquisição do investimento deverá ser contabilizado com a indicação do fundamento econômico que o determinou;

d) que o legislador sequer faz referencia a laudo, mas sim a "demonstração", não interessando a forma, mas sim a substancia. Assim, a demonstração deve ser capaz de justificar o fundamento para o pagamento do ágio;

e) que, para efeitos fiscais, durante o período em que o ágio permanecer (e não como ativo diferido), registrado no balanço da controladora ou coligada, as contrapartidas da amortização do ágio de que trata o art. 385 do RIR199, não serão computadas na apuração do lucro real nem da CSLL. E da amortização do ágio nestas condições de que trata o art. 14 da IN CVM 247;

f) que os procedimentos adotados pela recorrente estavam de acordo com a norma legal, pois o ágio registrado estava fundamentado em rentabilidade futura, conforme demonstrado pela instituição financeira Salomon Barney Smith, membro do Grupo Citibank, documento anexado aos autos;

g) que o valor total da aquisição do investimento foi de R$ 593.843.000,00, ligeiramente inferior ao montante da avaliação do Salomon Smith, utilizando como critério de avaliação a perspectiva de rentabilidade futura. Disto decorre que todo o valor apurado como ágio encontra-se justificado e suportado com base em perspectiva de rentabilidade futura da recorrente;

h) que as projeções contidas no referido laudo preveem o prazo de cinco anos, ou seja, a rentabilidade do investimento projetada para este período de tempo;

i) que, com fundamento exclusivamente na legislação fiscal, bem como em laudo de avaliação minuciosamente fundamentado, a partir de implementação da reestruturação societária após aquisição da participação societária da CERT Part pela Tula Participações Ltda., a recorrente passou a ter o direito de amortizar o referido ágio para fins fiscais, mais precisamente, a razão de um sessenta avos (1/60), no máximo, para cada mês, conforme dispõe o art. 386 do RIR199;

j) que é inequívoca a conclusão de que a amortização fiscal do ágio pela recorrente operou-se em estrita conformidade com a legislação fiscal, devendo ser cancelado o lançamento;

k) que a IN CVM 247, trata da amortização contábil do ágio quando a controladora mantém o investimento na controlada, ou seja, não está cuidando do caso em que tenha ocorrido qualquer incorporação, fusão ou cisão;

l) que a lei fiscal e a instrução normativa CVM têm formas diferentes de tratar a amortização do ágio. A razão mais óbvia está em que a IN CVM 247, por cuidar da amortização do ágio no estágio em que está detido pela controladora, preocupa-se tão somente com os critérios pelos quais a sua amortização vai afetar a distribuição de lucros aos acionistas das companhias abertas. O regime da Lei 9.532, diferentemente, tem por objetivo indicar os critérios de dedutibilidade do ágio, quando, após a incorporação, fusão ou cisão, ele deixa de ser ágio e passa a integrar o valor dos bens ou direitos, para depreciação, ou então passa a compor uma conta do ativo diferido para amortização na hipótese de ter sido antes justificado com base em rentabilidade futura do investimento;

m) que, no caso da lei fiscal, para o caso em exame, ou seja, de justificativa em razão da rentabilidade futura, o legislador previu a amortização do ágio a razão de 1/60, na hipótese de o contribuinte absorver patrimônio de outra sociedade por incorporação, fusão ou cisão;

n) que a diferença existente entre a lei fiscal e a IN CVM em relação a forma de apuração do ágio e ao prazo de amortização tem um explicação, qual seja, as referidas normas se prestam para finalidades distintas. A lei fiscal se presta para regulamentar a relação entre o Fisco e o contribuinte, criando regras para a apuração do lucro tributável. A CVM edita regras para outras finalidades, quais seja a relação entre os investidores e a empresa, não existindo qualquer cunho fiscal;

o) que, o prazo adotado para a amortização tem como fundamento aquele informado na projeção de rentabilidade futura do mencionado laudo de avaliação elaborado pelo Salomon Smith Barney para fundamentar o valor econômico das ações adquiridas;

p) que, em se mantendo a exigência, deve ser recalculado o lucro real de cada um dos períodos-base subsequentes ao da autuação mediante o direito da recorrente a quota remanescente de amortização do ágio.

Ementa do Acórdão da decisão do CARF[4]

RECURSO "EX OFFICIO" — Devidamente fundamentada nas provas dos autos e na legislação pertinente a insubsistência das razões determinantes de parte da autuação, é de se negar provimento ao recurso necessário interposto pelo julgador "a quo" contra a decisão que dispensou parcela do crédito tributário da Fazenda Nacional.

 RECURSO VOLUNTÁRIO

IRPJ — APURAÇÃO DO LUCRO REAL — AJUSTES AO LUCRO

LÍQUIDO CONTÁBIL — 0 lucro contábil não se confunde com o lucro real, base de cálculo do IRPJ, portanto, a necessidade de atendimento às normas impostas pela Comissão de Valores Mobiliários — CVM, para atendimento das normas contábeis não tem o condão de modificar os ajustes necessários para apurar o lucro real.

AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO — DEDUTIBILIDADE — A pessoa jurídica que, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, absorver patrimônio de outra que dela detenha participação societária adquirida com ágio, poderá amortizar o valor do ágio, cujo fundamento seja o de expectativa de rentabilidade futura, nos balanços correspondentes h. apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada Ines do período de apuração. (arts. 7° e 8° da Lei 9.532/97).

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[1] Texto extraído do Processo nº 11080.011379/2006-51 – Acórdão nº 1101-00.354 — 1ª Câmara / 1ª Turma Ordinária

[2] Idem

[3] Ibidem

[4] Ibidem

IOF SOBRE DERIVATIVOS FINANCEIROS

Foi publicada no DOU de 04.11.11, a Instrução Normativa RFB nº 1207, de 03.11.201, que dispõe sobre a incidência do IOF nas operações com derivativos financeiros. 

Conceitua-se como Operações com derivativos os contratos cujo valor depende (deriva) do valor de um bem básico, taxa de referência ou indíce. Importante lembrar, que só pode existir derivativos sobre ativos e mercadorias que possuam seus preços de negociação livremente estabelecidos pelo mercado, sem nenhum tipo de controle, ou seja, os preços devem ser transparentes, correndo seus próprios riscos.

Existem os derivativos financeiros que são os referenciados sobre taxas de juros, moedas, ações e índices e os não-financeirosque são os derivativos sobre os preços das commodities, como o ouro, petróleo e ativos agropecuários (algodão, soja, açúcar, álcool, milho, café, etc.)

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De acordo com a IN o IOF será cobrado a alíquota de 1% (um por cento), sobre o valor nocional ajustado, na aquisição, venda ou vencimento de contrato de derivativo financeiro celebrado no País que, individualmente, resulte em aumento da exposição cambial vendida ou redução da exposição cambial comprada.

Poderão ser deduzidos da base de cálculo apurada diariamente: o somatório do valor nocional ajustado na aquisição, venda ou vencimento de contratos de derivativos financeiros celebrados no País, no dia, e que, individualmente, resultem em aumento da exposição cambial comprada ou redução da exposição cambial vendida; a exposição cambial líquida comprada ajustada apurada no dia útil anterior; a redução da exposição cambial líquida vendida e o aumento da exposição cambial líquida comprada em relação ao dia útil anterior, não resultantes de aquisições, vendas ou vencimentos de contratos de derivativos financeiros.

A base de cálculo será apurada em dólares dos Estados Unidos da América e convertida em moeda nacional para fins de incidência do imposto, conforme taxa de câmbio de fechamento do dia de apuração da base de cálculo divulgada pelo Banco Central do Brasil (PTAX).

Em se tratando de contratos de derivativos financeiros que tenham por objeto a taxa de câmbio de outra moeda estrangeira que não o dólar dos Estados Unidos da América em relação à moeda nacional ou taxa de juros associada a outra moeda estrangeira que não o dólar dos Estados Unidos da América em relação à moeda nacional, o valor nocional ajustado e as exposições cambiais serão apurados na própria moeda estrangeira e convertidos, pelas entidades ou instituições autorizadas a registrar os contratos de derivativos, em dólares dos Estados Unidos da América para apuração da base de cálculo.

Nas operações com contratos de derivativos financeiros não incluídos nas hipóteses estabelecidas acima, a alíquotta do IOF estará reduzida a zero.

O contribuinte do tributo será o titular do contrato de derivativos financeiros e os seus responsáveis pela apuração e recolhimento do tributo serão as entidades ou instituições autorizadas a registrar os contratos de derivativos financeiros.

Para apuração do IOF devido, o contribuinte deverá seguir as orientações constantes do Anexo II da Instrução Normativa, com base nas informações disponibilizadas pelas entidades ou instituições autorizadas a registrar os contratos de derivativos financeiros; sendo que o recolhimento do imposto será efetuado até o último dia útil do mês subsequente ao da ocorrência dos fatos geradores, por meio de Documento de Arrecadação de Receitas Federais (Darf), utilizando-se o código de receita "2927 - IOF - Contrato de Derivativos".

O recolhimento do imposto relativo aos fatos geradores ocorridos até 30 de novembro de 2011 deverá ser efetuado até o dia 29 de dezembro de 2011.

Quanto aos derivativos não financeiros tal medida não os alcança.