PIS E COFINS – Não Cumulatividade – TRF Amplia o Conceito de Insumos para efeito de Crédito

O Tribunal Regional Federal em recentes julgados vem ampliando o conceito de insumos para efeito de crédito do PIS e da COFINS Não Cumulativo.

Antes, porém, de entrarmos no cerne da questão, vejamos o posicionamento da Receita Federal do Brasil, do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e ao final o status do Recurso Especial perante o STJ – Superior Tribunal de Justiça que trata do tema.

I. Receita Federal do Brasil – Posição

O legislador infraconstitucional instituiu as contribuições sociais do PIS e da COFINS sob a égide do Princípio da Não Cumulatividade através das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, art. 3º, II, delimitando; entre outros; a apropriação de créditos aos valores relativos aos bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes.

Diante da multiplicidade de custos que podem gerar créditos de PIS e COFINS, e tendo em vista que as leis instituidoras do regime não cumulativo trouxeram conceitos abstratos com relação aos créditos a ser utilizados, à Receita Federal do Brasil editou as Instruções Normativas nº. 247/2002, art. 66, § 5º e nº. 404/2004, art. 8º, § 4º, restringindo o alcance do conceito de gastos que podem gerar créditos de PIS e da COFINS.

Segundo os referidos atos administrativos somente os gastos com insumos utilizados na produção de bens ou na prestação de serviços poderiam gerar os créditos de PIS e COFINS.

Baseado em tais premissas o órgão que administra os tributos federais consolidou entendimento através de inúmeras soluções de consultas, entre elas, a Solução de Consulta Interna nº 7 – SRRF03/Disit, de 27 de setembro de 2011 cujo texto é reproduzido parcialmente a seguir:

“11. Os bens e serviços que, atendidos determinados requisitos, geram direitos a crédito para fins de determinação do valor a recolher da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins são os que foram definidos pelo legislador, e que estão exaustivamente listados (hipóteses numerus clausus, e não meramente exemplificativas) nos artigos que dispõem sobre os créditos”.(Itálicos nossos)

“Como decorrência da expressa enumeração legal, não enseja crédito todo e qualquer custo ou despesa, ainda que necessário à atividade da pessoa jurídica. Assim, aspectos atinentes à existência ou necessidade de determinado custo ou despesa para o desempenho das atividades da pessoa jurídica não constituem parâmetro para avaliar se tais encargos geram ou não direito a crédito”.

“12. Como a utilização de crédito pelos contribuintes sujeitos à sistemática de apuração não cumulativa das contribuições para o PIS/Pasep e da Cofins implica em redução da contribuição devida, equivalendo a uma renúncia de receita, cumpre salientar o dever de obediência ao princípio da interpretação literal, sendo vedada a extensão da norma a casos nela não previstos, consoante o disposto no art. 111 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional (CTN)”. (Itálicos nossos)

Pelo que se depreende do texto, a Receita Federal do Brasil com base no Princípio da interpretação literal previsto no art. 111 do CTN – restringiu, sobremaneira, o direito ao crédito dos insumos ao determinar que não ensejará crédito todo e qualquer custo ou despesa, ainda que necessário à atividade.

II. CARF - CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECUROS FISCAIS

O CARF vem guerreando em duas vertentes, a primeira, os insumos devem ser conceituados de acordo com as despesas necessárias nos termos da legislação do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica; já a segunda, amplia o conceito de insumo previsto na legislação hodierna utilizando o critério da essencialidade ou relevância no desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

Vejamos cada um deles.  

a)         Despesas Necessárias - Conceito do IRPJ – Posição Inovadora.

O CARF, por sua vez, ao julgar o recurso voluntário interposto no âmbito do processo nº. 11020.001952/2006-22, Recurso nº 369.519, Acórdão nº 3201-00.226 a 2ª Turma da 2ª Câmara do CARF, por unanimidade, alargou o conceito de insumo que gera o direito aos créditos do PIS e da COFINS na modalidade não-cumulativa. Segundo a decisão, todos os custos decorrentes de gastos feitos com pessoas jurídicas e que sejam necessários para a operação dos contribuintes devem gerar créditos para a apuração do PIS e da COFINS não cumulativos, aproximando o conceito de créditos das contribuições com o conceito de despesas dedutíveis para a apuração do IRPJ, transcrito a seguir:

"É de se concluir, portanto, que o termo 'insumo' utilizado para o cálculo do PIS e da COFINS não cumulativos deve necessariamente compreender os custos e despesas operacionais da pessoa jurídica, na forma definida nos artigos 290 e 299 do RIR/99, e não se limitar apenas ao conceito trazido pelas Instruções Normativas nº. 247/02 e 404/04 (embasadas exclusivamente na (inaplicável) legislação do IPI)."

Em virtude da decisão proferida, a Fazenda Nacional opôs Embargos de Declaração e rejeitado por unanimidade pelos membros do Colegiado cujo teor é parcialmente colacionado:

“Supostas Contradições”

“A primeira contradição apontada pela Embargante é no que diz respeito ao fato de que a doutrina do Marco Aurélio Grego, citada no acórdão embargado, seria contraditória à decisão ora analisada, na medida em que dita doutrina afirma não existir dispositivo que, categoricamente, determine que insumo deva ser entendido como algo assim regulado pela legislação do IPI, enquanto que, por outro lado, nenhum dispositivo legal determina a equiparação de insumo à legislação do IRPJ.

Ora, não há qualquer contradição entre a doutrina de Marco Aurélio Greco e a decisão embargada, muito pelo contrário, este serve apenas como suporte à impossibilidade de utilização dos conceitos trazidos na legislação do IPI para a sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS.

Portanto, não existe qualquer contradição no acórdão guerreado, na medida em que a doutrina ora analisada serviu para suportar o afastamento da aplicação do conceito de IPI para o caso concreto, de sorte a abrir espaço para se demonstrar a aplicabilidade do conceito de insumo existente na legislação de IRPJ.

Superada a primeira contradição apontada pela Embargante, cumpre agora enfrentar a segunda, qual seja: a afirmação, no acórdão embargado, que não se pode equiparar conceitos e situações relacionados a tributos de materialidade distintas, como receita e industrialização, quando, posteriormente, equipara tais conceitos e situações em relação a dois tributos de materialidade igualmente distintas (receita e lucro líquido).

Em nosso sistema jurídico, vê se que não se pode equiparar conceitos e situações relacionados a tributos de materialidade absolutamente distinta, no caso, receita (PIS/COFINS) e industrialização de produto (IPI).

A Embargante não se ateve que, embora a materialidade de receita e lucro sejam distintas, apresentam maiores similitudes do que a materialidade de receita e industrialização”.(CARF - Processo nº 11020.001952/200622; Recurso nº 369.519 Embargos; Acórdão nº 3202000.423, 3ª Seção - – 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, jul. de 25 de janeiro de 2012; Voto - Gilberto de Castro Moreira Junior – Conselheiro Relator; José Luiz Novo Rossari – Conselheiro Presidente).

b)         Despesas – Critério da Essencialidade ou Relevância - Posição

 

Há outra corrente no CARF sustentando que o conceito de insumos deve estar atrelado à essencialidade ou relevância no desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, portanto, menos abrangente que a precedente.

Vamos a ela.

Preliminarmente, é bom que se diga que a decisão (transcrição parcial) dos julgadores que originou o recurso identificado a seguir, foi assim proferida: “INSUMOS - Apenas os bens e serviços aplicados ou consumidos diretamente na fabricação do produto destinado à venda podem ser considerados insumos para efeito de cálculo de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep no regime de incidência não-cumulativa”; portanto, a decisão foi pelo conceito de insumos estabelecido pelo critério do crédito físico, isto é, bens e serviços aplicados ou consumidos diretamente na fabricação do produto destinado à venda.

O CARF ao julgar a presente decisão consubstanciada no Processo nº 10630.720183/200614 através do Recurso Voluntário nº 32.010.00889, o Conselheiro Relator Marcelo Ribeiro Nogueira no Acórdão nº 320100.889, – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, jul. de 29 de fevereiro de 2012, em seu voto alterou o conceito de insumos dando uma extensão maior, isto é, além do crédito físico deve se buscar o critério da essencialidade conforme reproduzido parcialmente abaixo.

“A contribuição ao PIS e a COFINS não incidem unicamente sobre produtos industrializados, nem só sobre a venda de mercadorias, também não incide sobre todos os ingressos de recursos no patrimônio da empresa, estas contribuições incidem sobre somente sobre os ingressos que devam ser qualificados como integrantes da receita bruta, ou melhor, da receita bruta oriunda da venda de mercadorias, de serviços e da combinação destes”. (grifos nossos)

“Assim, é da lógica do sistema tributário nacional que a não cumulatividade destas contribuições esteja intimamente ligada aos custos e despesas incorridos pelo contribuinte para o desenvolvimento regular de sua empresa, ou seja, se relacione diretamente com as necessidades existentes para a geração desta mesma receita bruta”.

Diz, ainda, o ilustre relator em seu voto:

“Alguns buscam a aproximação do conceito de crédito para o PIS/COFINS com os conceitos de custo e despesa dedutível para o Imposto de Renda e a contribuição social sobre o lucro. O argumento é sedutor, pois o lucro é parcela da receita bruta, portanto, a proximidade dos conceitos parece tornar esta analogia mais consistente”.

“Contudo, não estou convencido disto, seja porque o Imposto de Renda onera a todas as pessoas jurídicas sem considerar suas especificidades e/ou as diferenças setoriais, seja porque não há como, para interpretar novas normas jurídicas, se buscar igualar tributos que têm naturezas claramente distintas, e por fim, seja porque tanto o "custo", quanto a "despesa dedutível" são elementos essenciais para a definição e distinção de renda e lucro, mas não o são para faturamento ou receita bruta”.

As teses guerreadas pelo CARF são merecedoras de acurada análise por parte dos contribuintes, visto existirem argumentos jurídicos bastante consistentes. Alias o TRF – Tribunal Regional Federal vem se posicionando favoravelmente baseada na tese do critério da essencialidade ou relevância para determinar quais os insumos que podem compor a base de calculo do PIS e da COFINS.

Vejamos alguns posicionamentos Egrégia Corte.  

III. TRF – TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL – Conceito de Insumos baseado no critério da Essencialidade ou relevância - Posicionamento

Os Tribunais Regionais Federais em algumas regiões estão agasalhando a tese do critério da essencialidade ou relevância para conceituar insumos para efeito de crédito na formação da base de calculo do PIS e da COFINS.  

 O TRF da 3ª Região em recente decisão através do Agravo de Instrumento Nº 0003109-80.2012.4.03.0000/SP, Relatora Des. Federal REGINA COSTA, 6ª Turma, Julg. 08 de maio de 2012, DJe 11 de maio de 2012, assim se manifestou:

“Em sendo assim, exsurge com clareza que, para a devida eficácia do sistema de não-cumulatividade, é fundamental a definição do conceito de insumo, já que as despesas efetuadas a esse título constituem créditos utilizáveis na apuração do tributo devido”.

“Aliomar Baleeiro doutrina que insumo é "uma algaravia de origem espanhola, inexistente em português, empregada por alguns economistas para traduzir a expressão inglesa input, isto é, o conjunto de fatores produtivos, como matérias-primas, energia, trabalho, amortização do capital etc., empregados pelo empresário para produzir o output, ou o produto final." (Direito Tributário Brasileiro, 11ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2005, pp. 405-406, destaques do original).

“As Leis ns. 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003, embora tenham instituído a sistemática da não-cumulatividade para a contribuição ao PIS e para a COFINS, respectivamente, não definem o que deva ser considerado insumo para tal fim. Tal indicação veio a ser estabelecida, tão somente, mediante ato administrativo normativo, inicialmente a Instrução Normativa SRF n. 247, de 2002 (art. 66, § 5º), e atualmente a Instrução Normativa SRF 404, de 2004, que, ao dispor sobre a incidência não cumulativa da COFINS, na forma estabelecida pela Lei nº 10.833, de 2003, estatui:

"Art. 8º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores:

I - das aquisições efetuadas no mês:

a) de bens para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos nos incisos III e IV do § 1º do art. 4º;

b) de bens e serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados como insumos:

b.1) na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; ou-

b.2) na prestação de serviços;

(...)

§ 4º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entende-se como insumos:

I - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda:

a) a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado;

b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto;

II - utilizados na prestação de serviços:

a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e

b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço." (destaques meus).

Cabe observar que o regramento estampado nas Instruções Normativas SRF 247, de 2002, bem como na 404, de 2004, ao autorizar o creditamento das aquisições de bens e serviços utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, ou na prestação de serviços, traduz o conceito de insumo inerente ao sistema de não-cumulatividade próprio de impostos incidentes sobre operações que tenham por objeto bens, no caso, do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI.

Desse modo, exsurge claro o descompasso existente entre o sistema de não-cumulatividade estabelecido para contribuições cuja base de cálculo é a receita bruta ou o faturamento, e a disciplina de creditamento, instituída administrativamente, que considera insumos apenas as despesas efetuadas com a aquisição de bens e serviços utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, ou na prestação de serviços, inspirada na disciplina do IPI.

Observe-se que a vedação ao creditamento de despesas efetuadas a título de insumos implica ofensa à sistemática da não-cumulatividade disciplinada nos diplomas legais apontados e, em consequência, ao princípio da capacidade contributiva, uma vez que tal proceder acarreta, ao revés, a cumulatividade das mencionadas contribuições na hipótese em foco.

Ademais, remarque-se que a vedação impugnada é fixada por ato administrativo, que induvidosamente desborda os limites legais, uma vez que compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS tal como definido nas leis apontadas.

Diante de tal quadro, impõe-se concluir pela ilegalidade da disciplina de creditamento estatuída pelas Instruções Normativas SRF 247, de 2002 e 404, de 2004.

Nesse cenário, revela-se adequado tomar-se o conceito de insumo segundo o critério da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

Marco Aurélio Greco, ao dissertar sobre a questão, pondera:

"De fato, serão as circunstâncias de cada atividade, de cada empreendimento e, mais, até mesmo de cada produto a ser vendido que determinarão a dimensão temporal dentro da qual reconhecer os bens e serviços utilizados como respectivos insumos. (...)

Cumpre, pois, afastar a idéia preconcebida de que só é insumo aquilo direta e imediatamente utilizado no momento final da obtenção do bem ou produto a ser vendido, como se não existisse o empreendimento nem a atividade econômica como um todo, desempenhada pelo contribuinte.

Por isso, entendo que as regras contidas no § 4º do art. 8º da IN 404/2004 e no § 5º do art. 66 da IN 247/2002 restringem a amplitude que emana dos incisos II, do artigo 3º das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003 e com elas conflitam. (...).

O critério a ser aplicado, portanto, apóia-se na inerência do bem ou serviço à atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte (por decisão sua e/ou por delineamento legal) e o grau de relevância que apresenta para ela. Se o bem adquirido integra o desempenho da atividade, ainda que em fase anterior à obtenção do produto final a ser vendido, e assume a importância de algo necessário à sua existência ou útil para que possua determinada qualidade, então o bem estará sendo utilizado como insumo daquela atividade (de produção, fabricação), pois desde o momento de sua aquisição já se encontra em andamento a atividade econômica que - vista global e unitariamente - desembocará num produto final a ser vendido."

("Conceito de insumo à luz da legislação de PIS/COFINS", in Revista Fórum de Direito Tributário - RFDT, Belo Horizonte, n. 34, jul./ago. 2008, p. 6, destaques do original).

Adotando essa linha de raciocínio, a recente decisão da Câmara Superior da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, a qual fixou que o conceito de insumo, para a contribuição ao PIS e a COFINS, não é tão amplo como o da legislação do Imposto sobre a Renda, nem tão restrito como o do Imposto sobre Produtos Industrializados, sendo o caso de analisar-se cada caso específico, já que o processo produtivo é bastante distinto entre as empresas. No caso então analisado, entendeu-se que as despesas com a aquisição de uniformes dos empregados de um frigorífico geraram créditos para efeito de não-cumulatividade dessas contribuições, por consistirem produtos essenciais à produção da empresa, ainda que não consumidos durante o processo produtivo (Frigorífico Frangosul, j. 09.11.2011).

(AG Instrumento Nº 0003109-80.2012.4.03.0000/SP, Relatora Des Federal REGINA COSTA, 6ª Turma, Julg. 08 de maio de 2012, DJe 11 de maio de 2012, TRF 3ª Região)

A 4ª Região do TRF, em recentíssima decisão através da Apelação Cível nº 0000007-25.2010.404.7200/SC, 1ª Turma, Relator Juiz Federal Leandro Paulsen, julg. 26/06/2012, DJe 04/07/2012, também, assim se revelou conforme Ementa a seguir colacionada.

“TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. DISTINÇÃO. CONTEÚDO. LEIS Nº 10.637/2002 E 10.833/2003, ART. 3º, INCISO II. LISTA EXEMPLIFICATIVA”.

“1. A técnica empregada para concretizar a não cumulatividade de PIS e COFINS se dá por meio da apuração de uma série de créditos pelo próprio contribuinte, para dedução do valor a ser recolhido a título de PIS e de COFINS”.

“2. A coerência de um sistema de não cumulatividade de tributo direto sobre a receita exige que se considere o universo de receitas e o universo de despesas necessárias para obtê-las, considerados à luz da finalidade de evitar sobreposição das contribuições e, portanto, de eventuais ônus que a tal título já tenham sido suportados pelas empresas com quem se contratou”.

“3. Tratando-se de tributo direto que incide sobre a totalidade das receitas auferidas pela empresa, digam ou não respeito à atividade que constitui seu objeto social, os créditos devem ser apurados relativamente a todas as despesas realizadas junto a pessoas jurídicas sujeitas à contribuição, necessárias à obtenção da receita”.
“4. O crédito, em matéria de PIS e COFINS, não é um crédito meramente físico, que pressuponha, como no IPI, a integração do insumo ao produto final ou seu uso ou exaurimento no processo produtivo”.

“5. O rol de despesas que enseja creditamento, nos termos do art. 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, possui caráter meramente exemplificativo. Restritivas são as vedações expressamente estabelecidas por lei”.

“6. O art. 111 do CTN não se aplica no caso, porquanto não se trata de suspensão ou exclusão do crédito tributário, outorga de isenção ou dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias”.

Nota-se através dos precedentes colacionados que a 3ª e 4ª Região do TRF ampliou o conceito de insumos por entender que o rol de despesas que enseja o creditamento previsto na legislação vigente possui caráter meramente exemplificativo, dando ênfase ao critério da essencialidade ou relevância no desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

IV. STJ – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Por fim, o tema encontra-se em discussão no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, aguardando-se a conclusão do julgamento em razão de pedido de vista. O Sr. Ministro Relator votou no sentido de dar provimento ao recurso para assegurar o direito da Recorrente, indústria alimentícia, de aproveitar os créditos do PIS e da COFINS não-cumulativos decorrentes da aquisição de materiais de limpeza e desinfecção, bem como serviços de dedetização aplicados no ambiente produtivo (REsp 1.246.317-MG, 2ª T., Rel. Min. Campbell Marques, acompanhado pelos Mins. Castro Meira e Humberto Martins; pediu vista o Min. Herman Benjamim; em 16.06.2011).

É esperado para este semestre a retomada do julgamento, aguardemos.

CONFAZ AUTORIZA PARCELAMENTO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIO E NÃO TRIBUTÁRIOS DE EMPRESAS EM PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Foi publicado no DOU de 16.07.2012 o Ato Declaratório nº 11, de 13.07.12 que ratificou o Convênio ICMS 59, de 22.06.2012 (DOU 27.06.12) que autorizou os Estados e o Distrito Federal a concederem parcelamento de débitos, tributários e não tributários em até 84 (oitenta e quatro) meses, constituídos ou não, inscritos ou não em Dívida Ativa para as empresas em processo de recuperação judicial.   

A concessão do parcelamento está condicionada ao deferimento comprovado do processamento da recuperação judicial, todavia, se isto não ocorrer estará automaticamente rescindido o parcelamento e o débito total será inscrito em Dívida Ativa ou encaminhado para prosseguimento da execução, vedado, em qualquer caso, o reparcelamento.

Portanto, se por algum motivo a recuperação judicial não for aprovada, o contribuinte ou responsável não poderão reparcelar o valor do débito.

Além desta hipótese, o parcelamento sofrerá solução imediata de continuidade se deixar de ser pago 2 (duas)  parcelas consecutivas ou não ou não pagamento da última parcela ou, ainda, se for decretada a falência da empresa cujas consequências para a cobrança do débito serão  as mesmas mencionadas acima.

Formulado o pedido de parcelamento, implicará confissão irretratável do débito e expressa renúncia a qualquer impugnação ou recurso, administrativo ou judicial, bem como desistência do que tenha sido interposto devendo ser consolidado na data da concessão do pedido e dividido pelo número de parcelas até o limite de 84 (oitenta e quatro) e observado o valor mínimo de cada parcela a ser fixado pela legislação estadual.

Ainda, se o parcelamento for de débitos inscritos em Dívida Ativa as custas, emolumentos e demais encargos legais serão de responsabilidade do devedor.

Por derradeiro, os Estados e o Distrito Federal publicarão as normas inerentes à operacionalização do convênio, inclusive quanto à forma de consolidação dos débitos, à atualização das parcelas e ao limite máximo de parcelas.

IPI – Crédito Extemporâneo – Correção Monetária – Hipóteses de Cabimento. Jurisprudência do STF.

O direito ao crédito do IPI encontra-se insculpido no inc. II do § 3º, art. 153, da Carta Política; assim textualizado: “II – será não cumulativo, compensando‑se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores;”, com inserção no ordenamento infraconstitucional através do art. 49 da Lei nº 5172/66 (CTN), consubstanciado pelo art. 25 da Lei nº 4502/64; ambas recepcionadas pela Constituição Federal de 1988 e regulamentado através do art. 225 e 226, Decreto nº 7212/10 (RIPI), onde estão relacionados os créditos básicos; não restando, portanto, dúvida quanto ao direito a sua apropriação.

Entretanto, de há muito se discute a possibilidade do direito de tais créditos serem apropriados extemporaneamente acrescidos da correção monetária e dos juros.  

Tal questão, já se encontra remansosa perante a 1ª e 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), estabelecendo algumas hipóteses de cabimento quanto ao crédito corrigido acrescido de juros, vamos a elas:

Recentemente, o STF negou provimento ao Agravo Regimental ao julgar o Ag.Reg. no AI nº 736.148, Ministro Relator Joaquim Barbosa, 2ª Turma, decisão Unanime, jul 06/03/2012 cujo enunciado da ementa encontra-se adiante:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. CUMULATIVIDADE. CRÉDITO EXTEMPORÂNEO. ESCRITURAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. CABIMENTO.”

“Segundo jurisprudência desta Corte, a aplicação de correção monetária aos créditos escriturais do IPI utilizados ou registrados tardiamente depende de lei autorizadora ou de prova quanto ao obstáculo injustamente posto pelas autoridades fiscais à pretensão do contribuinte.” (Negritos e itálicos nossos)

“No caso em exame, o Tribunal de origem reconheceu expressamente a conduta injusta da administração, representada pelo atraso injustificado na apreciação de pedido de compensação.”

Pelo que se observa, pacificada está pela jurisprudência da Colenda Corte, o direito da correção monetária dos créditos escriturais do IPI utilizados ou registrados a destempo quando autorizado por lei ou quando a autoridade fiscal obstaculizar de forma injustificada a pretensão do contribuinte.  

Em seu voto, o Ministro Joaquim Barbosa assim se manifestou:

Leitura do acórdão demonstra que a correção monetária foi motivada por ato ilícito realizado pela administração, consistente na demora injustificada para examinar pedido que lhe foi endereçado:

“Nesse sentido, o contribuinte tem direito à correção monetária do saldo credor de IPI a ser restituído pela Fazenda quando esta incorre indevidamente em atraso, de acordo com os documentos trazidos com a inicial, com aplicação dos índices oficiais de correção e, a partir de 01 de janeiro de 1.996, com a utilização da SELIC” (fls. 153).

Como visto, em sentido oposto ao dito pela agravante, neste caso, o direito pleiteado pelo contribuinte dependia de confirmação pela autoridade administrativa.

Persiste a orientação firmada por esta Suprema Corte quanto à correção dos créditos tributários, relativos a não-cumulatividade: (itálicos propositais)

a) Se o aproveitamento tardio decorre de obstáculo ilícito criado pelo Estado, há a correção monetária e a aplicação de juros;

b) Se o aproveitamento tardio se deve ao lapso ou à opção do próprio contribuinte, a correção monetária e a aplicação de juros dependem de expressa previsão legal, por se tratar de benefício fiscal.

Por todos e para afastar dúvidas quanto à atualidade da orientação, posta em dúvida nas razões de agravo regimental, registro o seguinte precedente:

“EMENTA Correção Monetária. Créditos escriturais de IPI.

Injustificada oposição do Fisco. Matéria constitucional. Entendimento desta Corte pelo cabimento.

1. Jurisprudência desta Corte no sentido de cabimento da correção monetária sobre créditos escriturais de IPI quando há oposição injustificada do Fisco.

2. Natureza constitucional da discussão.

3. Agravo regimental não provido.” (RE 558.442-AgRsegundo, rel. min. Dias Toffoli, Primeira Turma, Dje de 03.02.2012 ).

Ressalte-se que o presente entendimento é compartilhado entre os Ministros que compõe a 1ª e 2ª Turma da Corte Suprema conforme poderá ser observado adiante.

“IPI. Direito a crédito. Correção monetária. Resistência do Fisco. Possibilidade. Prece­dentes. A jurisprudência do Tribunal está pacificada no sentido de ser devida a correção monetária de créditos tributários quando, por óbice do Fisco, a compensação não ocorre no momento adequado.” (AI 619.664‑AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 16‑12‑2008, Primeira Turma, DJE de 20‑2‑2009.) No mesmo sentido: RE 486.171‑AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 10‑5‑211, Primeira Turma, DJE de 16‑8‑2011; AI 776.047‑AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 20‑4‑2010, Segunda Turma, DJE de 14‑5‑2010; RE 372.124‑AgR‑AgR e RE 572.395‑AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 8‑9‑2009, Primeira Turma, DJE de 25‑9‑2009.

"Correção monetária. Créditos escriturais não utilizados no tempo devido por ilegítima resistência do Estado. (...) Correção monetária devida durante o período de oposição do Estado. Entendimentos aplicáveis ao ICMS e ao IPI.” (RE 411.861‑AgR‑ED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 1º‑6‑2010, Primeira Turma, DJE de 25‑6‑2010.) No mesmo sentido: AI 598.081‑AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 31‑5‑2011, Primeira Turma, DJE de 23‑8‑2011.

"Esta Corte entende que a atualização monetária do tributo, tal como previsto na Lei 8.383/1991, não ofende o princípio da não cumulatividade.” (RE 249.725‑AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 15‑12‑2009, Segunda Turma, DJE de 19‑2‑2010.)

"Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, não incide correção monetária sobre créditos escriturais de IPI.” (RE 410.795‑AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 29‑9‑2009, Segunda Turma, DJE de 29‑10‑2009.) Vide: AI 488.293‑ED, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 20‑4‑2010, Segunda Turma, DJE de 4‑6‑2010.

Vale lembrar, que as hipóteses de cabimento dos créditos escriturais extemporâneos corrigidos monetariamente aplicam-se, também, ao ICMS conforme pode ser observado nos precedentes jurisprudenciais aqui colacionados.  

Extravio de mercadoria importada sob suspensão de tributos não gera obrigação fiscal para o transportador

O transportador não responde, no âmbito tributário, por extravio ou avaria de mercadorias ocorridos na importação efetivada sob o regime de suspensão de impostos. A decisão é do REsp. 1.101.814/SP 
da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou recurso da fazenda nacional em ação anulatória de débito fiscal movida por uma transportadora marítima.

Seguindo o voto do relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, a Turma concluiu que, caso a internação da mercadoria se realizasse normalmente, não haveria tributação em virtude da isenção de caráter objetivo incidente sobre os bens importados. Logo, como houve extravio, não se pode falar em responsabilidade subjetiva do transportador, em razão da ausência de prejuízo fiscal.

A fazenda nacional recorreu ao STJ contra decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), que declarou inexigível o crédito tributário, relativo ao Imposto de Importação e respectiva multa. Para o TRF3, havendo o extravio de mercadoria destinada a loja franca, importada sob o regime de suspensão de impostos, o transportador não deve ressarcir os cofres públicos.

Segundo a fazenda, o transportador é responsável pelo tributo e não deve ser agraciado pela suspensão do imposto, uma vez que somente seria isento se a mercadoria fosse vendida na loja franca, o que não é possível no caso concreto, devido ao extravio. Além disso, o fato gerador do Imposto de Importação é a entrada da mercadoria estrangeira no território nacional, não havendo ressalva sobre o seu destino que possa excluir a tributação.

Isenção temporária
O ministro Arnaldo Esteves Lima observou em seu voto que, em regra, quando há extravio de mercadorias, a transportadora que lhe deu causa é responsável pelo recolhimento dos impostos. Porém, o STJ tem o entendimento pacífico de que, no caso de extravio de mercadoria importada ao abrigo de isenção do tributo, o transportador não é responsável pelo pagamento deste.

O recurso julgado na Primeira Turma não tratava de isenção concedida previamente, mas de suspensão – caso em que a mercadoria, destinada à comercialização em loja franca, é importada sem tributos e só se torna efetivamente isenta quando é vendida. O relator destacou que a suspensão do imposto, nesses casos, funciona como uma espécie de isenção temporária, que se converte em definitiva no momento em que ocorre a comercialização do produto em loja franca.

“A legislação tributária, nessas hipóteses, na expectativa de que o bem importado será destinado à comercialização em área livre de incidência de impostos, permite que o contribuinte o interne, de forma condicional, ao desamparo de pagamento de tributos”, disse o ministro.

“Ora, se na hipótese de isenção o transportador não responde por extravio ou avaria de mercadoria, na importação efetivada sob o regime de suspensão de impostos também não responderá”, acrescentou, lembrando ainda que a Primeira Turma já firmou o entendimento segundo o qual “o transportador não poderá responder por valor que supere aquele que seria devido, caso se concretizasse a importação”.

Fonte: STJ

ICMS do comércio eletrônico - CCJ do Senado Federal aprova nova regra de cobrança

Em reunião na tarde desta terça-feira (3), os senadores da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) aprovaram o relatório do senador Renan Calheiros (PMDB-AL) com novos critérios para a arrecadação do ICMS no comércio eletrônico.

Renan Calheiros relatou as PECs 56/2011, 103/11 e 113/2011, que tramitam em conjunto. O relatório aprovado segue agora para apreciação do Plenário da Casa, na forma de parecer da CCJ. Depois, será enviada para votação pela Câmara dos Deputados.

A proposição reparte entre estados de origem e de destino o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas vendas pela internet, ou seja, o texto aprovado estabelece a repartição do ICMS devido nas transações de comércio eletrônico entre os estados da empresa vendedora e do consumidor, seja pessoa física ou jurídica.

Caberá ao estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Quando o destinatário for contribuinte do ICMS (geralmente empresa), a diferença será calculada entre a alíquota interna do estado destinatário e a interestadual. Mas, no caso de não contribuinte (pessoa física), aplica-se a diferença entre a alíquota interna do estado remetente e a alíquota interestadual.

Em seu relatório, Renan Calheiros diz que o comércio eletrônico vem crescendo exponencialmente no Brasil nos últimos anos, com faturamento de mais de R$ 18 bilhões apenas em 2011. Entretanto, como a maioria das lojas virtuais é sediada nos estados mais desenvolvidos, a arrecadação do ICMS acaba ficando nas mãos de poucos entes federados.

Pelas regras atuais, o consumidor que adquire produto de uma loja virtual em outro estado paga o ICMS na origem da mercadoria. A regra atual favorece especialmente o estado de São Paulo, sede da maior parte das grandes lojas virtuais. O relator diz que, dentre os estados mais beneficiados, estão, além de São Paulo, Rio de Janeiro, Amazonas, Paraná e Santa Catarina. Estatísticas não oficiais, sublinha Renan Calheiros, apontam que São Paulo contabiliza 60% das vendas desse tipo de comércio.

“As PEC’s procuram reequilibrar essa relação, ordenando que parte dos recursos auferidos pelo recolhimento do ICMS seja canalizada para o estado de destino da mercadoria, numa justa adequação à realidade dos fatos, que mostra tendência crescente de utilização do e-commerce nas mais diversas transações”, sintetiza o relator.

Assim, acredita Renan Calheiros, a nova regra vai promover redistribuição de receita pública em favor dos estados menos desenvolvidos, sendo coerente com o princípio constitucional de redução das desigualdades sociais e regionais.

O texto final apresentado pelo relator e aprovado na CCJ aglutina as PECs 56/2011, do senador Luiz Henrique da Silveira (PMDB-SC); 103/2011, do senador Delcídio do Amaral (PT-MS) e 113/2011, de Lobão Filho (PMDB-MA); além de acolher emendas de Cyro Miranda (PSDB-GO), Rodrigo Rollemberg (PSB-DF) e Lídice da Mata (PSB-BA).

O relatório de Renan Calheiros foi elogiado pelos senadores Luiz Henrique, Eduardo Suplicy (PT-SP), Ricardo Ferraço (PMDB-ES), Marta Suplicy (PT-SP), Pedro Taques (PDT-MT), Rodrigo Rollemberg, Romero Jucá (PMDB-RR), Armando Monteiro (PTB-PE), Eduardo Braga (PMDB-AM), Antônio Carlos Valadares (PSB-SE) e Aloysio Nunes (PSDB-SP). Eles disseram que o relator conseguiu chegar a um consenso para o texto que contempla os interesses da Federação, mesmo com estados como São Paulo perdendo em arrecadação a partir de agora, como frisou Marta Suplicy.

Luiz Henrique disse que o texto aprovado promoverá mais justiça fiscal entre os estados brasileiros e Ricardo Ferraço elogiou o “ambiente de solidariedade federativa” promovido pelas novas regras.

Jucá afirmou que a aprovação da nova repartição do ICMS significa justiça com os estados menos industrializados e menos desenvolvidos e fortalecerá o consumo nos estados mais pobres.

Eduardo Braga frisou que o texto aprovado vai ajudar no reequilíbrio do pacto federativo.

Fonte: Agência Senado Federal

PIS/COFINS - Isenção de tributos no transporte internacional de cargas não se aplica ao trecho interno

O transporte interno de mercadoria destinada à exportação, realizado entre o estabelecimento produtor e o porto ou aeroporto, não configura transporte internacional, por isso não pode ser alcançado pela isenção da Cofins e do PIS/Pasep prevista na Medida Provisória 2.158-35/00. Com base nesse entendimento, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento a recurso especial interposto pela fazenda nacional para reformar decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1).

O TRF1 havia rejeitado a apelação da União em um processo, por considerar que, se o objetivo da norma é tornar o produto nacional mais competitivo no mercado internacional, não faria sentido a cobrança da Cofins e do PIS/Pasep sobre o custo do transporte interno de mercadorias a serem exportadas.

Não satisfeita, a União entrou com recurso especial no STJ alegando falta de provas de que a transportadora beneficiada com a decisão realizasse efetivamente o transporte internacional de cargas. Defendeu ainda a interpretação literal e restritiva das isenções, de modo a excluir o trecho interno do transporte no caso de mercadorias destinadas ao exterior.

Ao analisar o recurso, o relator, ministro Castro Meira, observou não haver dúvida na tese sustentada pela fazenda nacional, uma vez que a MP 2.158-35 deixa claro que a isenção dos tributos não permite sua extensão ao transporte interno. Diante disso, deu provimento ao recurso especial, no que foi acompanhado pela maioria dos integrantes da Turma.

Como precedente, o ministro citou decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), que, ao examinar o artigo 155 da Constituição Federal, entendeu que a imunidade tributária de ICMS ali prevista não se destinava ao transporte interno que antecedia a exportação. O ministro salientou que, embora aquela norma se refira ao ICMS, a interpretação serve como suporte para esclarecer o alcance da MP.

Fonte: STJ