Empresa Paulista Contribuinte do ICMS – Atividades não sujeitas ao Imposto Estadual - Operações Interestaduais - Aquisição de Materiais ou Mercadorias – Aplicação de Alíquota Interna – Entendimento da CAT Questionável.

Recentemente a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, por intermédio da Consultoria da Administração Tributária – CAT publicou a Decisão Normativa CAT nº 1, de 13 de Junho de 2013 (DOE 14/06/2013) normatizando entendimento de que as empresas contribuintes do ICMS que desenvolverem, também, atividades não sujeitas ao imposto estadual nas aquisições de materiais ou mercadorias em operações interestaduais para tais atividades deverá o fornecedor remetente aplicar a alíquota interna do seu Estado.

 

Entendimento que não possui substrato jurídico cuja legalidade é flagrantemente questionável, ferindo até mesmo preceitos constitucionais.

 

I. A Decisão Normativa CAT nº 03/2013

 

 

Antes, porém, de se ater as ilegalidades da famigerada Decisão Normativa CAT da Consultoria de Administração Tributária que já está sendo observado desde 13/07/2013 pelos contribuintes como pela fiscalização. Vejamos a integra da norma interna Paulista. 

 

Decisão Normativa CAT Nº 1 DE 13/06/2013

(Publicado no DOE em 14.06.2013)

 

ICMS - Empresa contribuinte do imposto estadual que também desenvolve atividades não sujeitas a esse imposto - Operações interestaduais de aquisição de materiais ou mercadorias - A alíquota aplicável na operação, pelo fornecedor remetente, deverá ser a interna quando a compra se destinar ao emprego em atividade não sujeita ao ICMS; e a interestadual quando para atividade sujeita à incidência desse imposto estadual.

O Coordenador da Administração Tributária, no uso das suas atribuições, e tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30.11.2000,

 

Decide:

 

1 - Fica aprovado o entendimento da Consultoria Tributária contido nas Respostas às Consultas 271/2010 (exarada em 27.12.2012), 505/2012, 506/2012 e 507/2012, nos termos expostos a seguir.

2 - A operação referente à aquisição interestadual de materiais ou mercadorias para utilização em atividade não sujeita ao ICMS deve ser efetuada com a aplicação da alíquota interna do Estado de situação do fornecedor remetente, conforme disposto nos artigos 52, inciso I, e 56 do RICMS/SP. (Itálicos nossos)

3. Na aquisição interestadual de materiais ou mercadorias para serem utilizados em atividade sujeita ao ICMS, a alíquota a ser empregada pelo fornecedor remetente deverá ser a interestadual (artigos 4º, inciso I, “e”, 9º e 52, incisos II e III, do RICMS/SP). (Grifos nossos)

4. Na hipótese de a empresa adquirente desenvolver tanto atividades sujeitas ao ICMS como atividades não sujeitas a esse imposto, deverá, ao adquirir materiais ou mercadorias, solicitar expressamente a seus fornecedores localizados em outros Estados que segreguem as respectivas remessas conforme a destinação prevista para emprego em cada uma de suas atividades. (Negritos nossos)

5. Se houver, eventualmente, movimentação entre os estoques desses materiais ou mercadorias já registrados, a empresa adquirente deverá efetuar os seguintes ajustes:

a) para mercadoria ou material recebido para ser utilizado em atividade não sujeita ao imposto estadual, mas que acabou destinado à atividade sujeita ao ICMS, a empresa poderá tomar o crédito correspondente a essa entrada, observadas as regras pertinentes à hipótese, até o limite referente à aplicação da alíquota interestadual prevista (artigos 61, “caput”, §§ 1º ao 3º, e 65, inciso I, “a”, do RICMS/SP c/c/Decisão Normativa CAT-1/2001).

b) para mercadoria ou material recebido para utilização em atividade pertinente ao ICMS, mas que acabou destinado à atividade não sujeita a esse imposto estadual, a empresa deverá estornar o crédito eventualmente tomado quando da respectiva entrada em seu estabelecimento (artigo 67, incisos II e V, do RICMS/SP), sem recolhimento de diferencial de alíquota.

6. Esta decisão entre em vigor na data de sua publicação, devendo os contribuintes adotar o entendimento nela contido no prazo de 30 (trinta) dias.

 

 

II. ICMS – Regra Matriz - Aplicação das Alíquotas nas Operações Interestaduais e o Conceito de Contribuinte

 

 

 

A regra matriz para aplicação das alíquotas do ICMS em operações interestaduais está expressa na Carta Política de 1988 como segue:

 

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

 

Omissis

 

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

Omissis

 

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

Omissis

 

IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;

Omissis

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços, a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

 

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

 

VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

 

Pelo que se observa do texto Magno as alíquotas do ICMS nas operações interestaduais devem ser normatizadas através de Resolução do Senado Federal (Resolução SF nº 22/89) e atenderá – condição impositiva - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços, a consumidor final, portanto, sem que haja uma subsequente saída tributada e/ou desonerada com previsão de manutenção dos créditos apropriados; localizados em outro Estado será adotado “a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto.

 

Não resta dúvida que nas operações interestaduais de bens e serviços a usuário final sendo contribuinte do ICMS, a alíquota aplicável deverá ser aquela prevista para fora do Estado e o diferencial do percentual existente entre a alíquota interna e interestadual será do Estado destinatário.

 

Por outro lado, aplicar-se-á a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, isto é, os bens e serviços em operações interestaduais destinados a destinatários não contribuintes do ICMS a alíquota aplicável será a interna.

 

Pelo que se observa a condição para a aplicação das alíquotas do ICMS nas operações interestaduais é se o destinatário das mercadorias ou serviços é ou não contribuintes do ICMS. Esta é a regra matriz constitucional.

 

Diante de tais assertivas, importa saber o conceito de Contribuinte, e neste ponto, a Carta Magna em seu art. 155, § 2º, XII, alínea “a” delegou competência a Lei Complementar.

 

A norma infraconstitucional de regência consubstancia-se na Lei Complementar nº 87/96, art. 4º onde estabelece a regra matriz quanto ao conceito de contribuinte conforme texto a seguir:

 

“Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.  

 

 Com base na norma legal o Estado de São Paulo instituiu o ICMS através da Lei nº 6.374/89, art. 7º, regulamentada pelo Decreto nº 45.490/00, art. 9º, onde consta a conceituação de contribuinte.

 

O infralegislador conceituou como contribuinte do ICMS qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial; esta é a regra.

 

Feita tais considerações acerca da regra matriz que norteia a aplicação das alíquotas do ICMS nas operações e prestações interestaduais e do conceito de contribuinte, vejamos as ilegalidades da norma interna em comento que resvala inexoravelmente na inconstitucionalidade.

III. Decisão Normativa CAT nº 01/2013 – Afronta aos Cânones da Estrita Legalidade.

 

 

O item 2 da Decisão CAT é uma verdadeira ficção constitucional-legal ao estabelecer que “A operação referente à aquisição interestadual de materiais ou mercadorias para utilização em atividade não sujeita ao ICMS deve ser efetuada com a aplicação da alíquota interna do Estado de situação do fornecedor remetente, conforme disposto nos artigos 52, inciso I, e 56 do RICMS/SP”.

A ficção criada aqui altera substancialmente a regra matriz na medida em que a alíquota aplicada deve ser a interna do Estado do fornecedor remetente quando as mercadorias ou materiais forem adquiridos de fora do Estado para utilização em atividade não sujeita ao ICMS independentemente se o comprador for contribuinte do imposto estadual.

Os contribuintes estão numa situação inusitada; como explicar aos seus fornecedores localizados em outros Estados que o Estado de São Paulo ao arrepio da regra matriz constitucional e infraconstitucional e ao seu talante alterou os cânones até então vigentes quanto a aplicação das alíquotas do ICMS nas operações interestaduais.

Com este famigerado entendimento, outra regra matriz está sendo frontalmente atacada, qual seja, neste caso, o Estado de São Paulo abre mão do diferencial de alíquota a favor do Estado remetente. Onde há previsão legal?

 

O item 3 da norma interna assim se expressou: “Na aquisição interestadual de materiais ou mercadorias para serem utilizados em atividade sujeita ao ICMS, a alíquota a ser empregada pelo fornecedor remetente deverá ser a interestadual”.

Veja, mais uma vez a Consultoria da Administração Tributária se utilizou da expressão “atividade sujeita ao ICMS” para estabelecer a forma de tributação, abandonando por completo a normatização legal onde determina que nestes casos o que conta é saber se o adquirente é ou não contribuinte do ICMS, independentemente se possuir ou não atividade sujeita ao ICMS.

 

Se tais argumentações já não fossem suficientes para fulminar o malfadado entendimento, outra questão se coloca insanável, é o item 4 da Decisão CAT que traz em seu texto o seguinte: “4. Na hipótese de a empresa adquirente desenvolver tanto atividades sujeitas ao ICMS como atividades não sujeitas a esse imposto, deverá, ao adquirir materiais ou mercadorias, solicitar expressamente a seus fornecedores localizados em outros Estados que segreguem as respectivas remessas conforme a destinação prevista para emprego em cada uma de suas atividades”.

 

O Estado de São Paulo “mandar” que seus contribuintes solicitem expressamente aos seus fornecedores de fora do Estado à segregação no documento fiscal de tais atividades é no mínimo legislar em causa própria. Se a moda pega, o Convênio ICM s/ nº, 1970 SINIEF e seus respectivos Ajustes simplesmente deixariam de existir e o caos se instalaria definitivamente; mostrando que a imposição aqui demonstrada é um verdadeiro atentado as normas matriz vigentes.

 

O Convênio SINIEF, foi criado exatamente para normatizar, padronizar as obrigações acessórias e operacionais no que tange a livros e documentos fiscais. Imagine todos os Estados-membros solicitando, exigindo regras de controles e de tributação?

 

Por derradeiro o item 5, assim esta posto “Se houver, eventualmente, movimentação entre os estoques desses materiais ou mercadorias já registrados, a empresa adquirente deverá efetuar os seguintes ajustes:

 

a) para mercadoria ou material recebido para ser utilizado em atividade não sujeita ao imposto estadual, mas que acabou destinado à atividade sujeita ao ICMS, a empresa poderá tomar o crédito correspondente a essa entrada, observadas as regras pertinentes à hipótese, até o limite referente à aplicação da alíquota interestadual prevista (artigos 61, “caput”, §§ 1º ao 3º, e 65, inciso I, “a”, do RICMS/SP c/c/Decisão Normativa CAT-1/2001).

 

 

Neste caso, mercadorias ou materiais destinados à saída subsequente tributada e/ou desonerada, mas com previsão de manutenção de crédito, nada a exortar quanto ao procedimento proposto, visto seguir o princípio da não-cumulatividade do imposto, portanto, um direito legalmente previsto.

 

Todavia, quanto ao diferencial de alíquota o procedimento é perverso, haja vista o imposto ter sido recolhido pela alíquota interna, entretanto, o crédito somente poderá ser feito até o limite da alíquota interestadual, portanto, a diferença recolhida a mais não poderá ser compensada.  

 

b) para mercadoria ou material recebido para utilização em atividade pertinente ao ICMS, mas que acabou destinado à atividade não sujeita a esse imposto estadual, a empresa deverá estornar o crédito eventualmente tomado quando da respectiva entrada em seu estabelecimento (artigo 67, incisos II e V, do RICMS/SP), sem recolhimento de diferencial de alíquota.

 

Finalmente, também aqui o estorno deve ser observado, pois os materiais e mercadorias até então utilizados para industrialização e/ou comercialização serão destinados a operações de saída não sujeitas a sua tributação.

 

IV. Conclusão

 

Por todos os motivos expostos, a Decisão Normativa CAT nº 01/2013 está eivada de ilegalidades chegando até as raias da inconstitucionalidade que poderá afetar a Segurança Jurídica caso o fisco estadual venha a autuar os contribuintes que não procederem nos termos deste entendimento.

Como obrigar contribuintes de outros Estados a procederem fora do ordenamento jurídico vigente? Também, eles poderão sofrer sanções caso proceda ao arrepio da lei.

Sendo assim, é conveniente o contribuinte analisar os impactos de tais procedimentos junto aos seus fornecedores localizados fora do Estado.

STF – Temas Tributários – Sessão Plenária - Pauta de Julgamento de 08/08/2013

O Plenário do Supremo Tribunal Federal estará nesta quinta-feira se debruçando em temas tributários, tais como os Embargos de Declaração no RE 566.819 de relatoria do ministro Marco Aurélio com pedido de efeitos modificativos, opostos contra acórdão que negou, por maioria, provimento ao recurso extraordinário estando o acórdão assim ementado:

 

“IPI – CRÉDITO. A regra constitucional direciona ao crédito do valor cobrado na operação anterior.”

“IPI – CRÉDITO – INSUMO ISENTO. Em decorrência do sistema tributário constitucional, o instituto da isenção não gera, pro si só, direito a crédito.”

“IPI – CRÉDITO – DIFERENÇA – INSUMO – ALÍQUOTA. A prática de alíquota menor – para alguns, passível de ser rotulada como isenção parcial – não gera o direito a diferença de crédito, considerada a do produto final.”

 

Alega a embargante, em síntese, que no acórdão recorrido, restou consignado, expressamente, que não se “estava alterando a jurisprudência firmada a partir do RE nº 212.484-RS, que reconhece o direito ao crédito do IPI nas aquisições de insumos isentos da Zona Franca de Manaus”, devendo ser sanada omissão para assegurar “direito da EMBARGANTE ao crédito do IPI especificamente nas aquisições de insumos isentos oriundos da Zona Franca de Manaus”. De outra forma, pleiteia atribuição de efeitos “em nunc” ao acórdão embargado para que seja reconhecido direito a crédito de IPI ocorridas até a data do julgamento deste RE.

A União apresentou impugnação afirmando que só há direito ao crédito ”se houve a cobrança do tributo na operação anterior, o que não se verifica na hipótese de insumos isentos, ainda que provenientes da Zona Franca de Manau”. Acrescenta que em questão de ordem no RE nº 353.657, Rel. Min. Marco Aurélio, restou consignado descaber, “em face do texto constitucional regedor do Imposto sobre Produtos Industrializados e do sistema jurisdicional brasileiro, a modulação de efeitos do pronunciamento do Supremo, com isso sendo emprestada à Carta da República a maior eficácia possível, se consagrado o princípio da segurança jurídica.”
Manifestando-se na qualidade de “amicus curiae” o Estado do Amazonas destacou que a matéria é objeto do RE 592.891/SP, com repercussão geral reconhecida, e que “faz-se indispensável evitar-se que o acórdão lançado sem ressalva em sua ementa possa conduzir à equivocada compreensão, por parte das autoridades tributárias federais, de que não serão mais admitidos credenciamentos de IPI, ainda que a operação diga com aquisição de insumos da Zona Franca de Manaus”.

Portanto, a tese é saber se a decisão embargada incidiu nas omissões apontadas quanto ao IPI. Crédito. Isenção. Insumos. Zona Franca de Manaus. Alegação de Direito ao crédito e pedido de modulação.

 

Outro assunto pautado está inserido na Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 3086/CE, relator ministro Dias Toffoli  interposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil em desfavor do Governo do Estado do Ceará e da Assembleia Legislativa do Estado do Ceará.

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade em face da Lei nº 11.981/1991, que instituiu o Fundo de Reaparelhamento e Modernização do Poder Judiciário - FERMOJU.

Alega o requerente que o art. 3º, incisos I a V, do referido ato normativo, ao definir as receitas do Fundo de Reaparelhamento e Modernização do Poder Judiciário, atentou contra o artigo 167, inciso IV, da Constituição Federal, que veda a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvada as repartições constitucionais. Sustenta, ainda, que, com a declaração de inconstitucionalidade desses dispositivos, toda a lei em exame deve ser declarada inconstitucional, uma vez que sem as receitas não haveria como instituir o Fundo.

A Assembleia Legislativa do Estado do Ceará apresentou informações em que atestou a regularidade da aprovação da proposição legislativa. O Tribunal de Justiça do Estado do Ceará apresentou manifestação ressaltando a importância do referido Fundo “para o vital funcionamento do Poder Judiciário cearense.” O Governador do Ceará sustentou que as receitas previstas na lei impugnada possuem natureza de taxa, não havendo, por isso, violação ao art. 167, IV, da CF.
Em síntese, a tese é saber se ofende a Constituição a instituição de fundo para o reaparelhamento do Poder Judiciário por meio de taxa. TAXA. INSTITUIÇÃO DE FUNDO DE REAPARELHAMENTO E MODERNIZAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 167, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

 

Por fim, passará pelo crivo do Pleno da Suprema Corte a Ação Direta de Inconstitucionalidade 2259/DF, também de relatoria do ministro Dias Toffoli, de autoria do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil cujos intimados são o Presidente da República e o Congresso Nacional.

A ADI com pedido de liminar, em face do art. 1º, § 2º, e Tabela IV da Lei nº 9.289/96, se insurge com a fixação dos valores das custas de expedição de certidão pela Justiça Federal de primeiro e segundos graus.

Sustenta o Conselho há existência de inconstitucionalidade material, por ofensa ao art. 5º, XXXIV, da Constituição Federal, que consagra a gratuidade da obtenção de certidões em repartições públicas, para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal.
O Senado Federal prestou informações opinando pela denegação da liminar e, no mérito, pelo indeferimento da ação. De igual modo o Presidente da República, apresentou informações pugnando pelo indeferimento da medida cautelar e, no mérito, pelo indeferimento do pedido.

Resta assim, saber se a cobrança de custas para expedição de certidão no âmbito da justiça federal de primeiro e segundo grau viola o inciso XXXIV do art. 5 da CF.

 

 

Fonte: STF

Solução de Consulta Interna 2013 da Receita Federal do Brasil - RFB - Final

Continuação.....

 

Despacho de Aprovação Cosit nº 7

Solução de Consulta Interna Cosit nº 6

Data da publicação: 8 de março de 2013

Assunto: Simples Nacional

LEI COMPLEMENTAR N° 123, DE 2006. REDUÇÃO DO ROL DE ATIVIDADES VEDADAS NO SIMPLES FEDERAL. IRRETROATIVIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO DE QUALQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ARTIGO 106 DO CTN.

Não é cabível a aplicação retroativa do art. 17, § 1º, da Lei Complementar nº 123, de 2006, aos processos pendentes de julgamento nas Delegacias de Julgamento da RFB (DRJ), no que diz respeito à manutenção, no Simples Federal, instituído pela Lei nº 9.317, de 1996, de contribuintes que exerçam atividades econômicas anteriormente impeditivas de tal opção, mas não consideradas restritivas à opção pelo Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 2006.

 

Relatório

 

(Gedoc nº 11.951/2010)

 1. A Cocaj encaminhou Consulta Interna nº 03/2009 a esta Cosit em que questiona a possibilidade de aplicação retroativa do art. 17, § 1º, da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, nos processos pendentes de julgamento nas Delegacias de Julgamento da RFB (DRJ), no que diz respeito à manutenção, no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples Federal), instituído pela Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, de contribuintes que exerçam atividades econômicas anteriormente impeditivas de tal opção, as quais não foram consideradas restritivas à opção pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar nº 123, de 2006.

 

2. Observa que algumas atividades como cursos de idiomas, técnicos, gerenciais, e de danças, educação supletiva, construção civil, desenho técnico; decoração de interiores, instalação e manutenção de equipamentos, vigilância, limpeza, conservação, serviços contábeis, produção cultural e artística eram vedadas ao Simples Federal e passaram a ser permitidas ao Simples Nacional.

 

3. Segundo, a Cocaj, as Delegacias de Julgamento da RFB têm adotado o entendimento de que a Lei Complementar nº 123, de 2006, possui efeitos ex nunc, devendo ser aplicada somente a partir de 1º de julho de 2007, data em que o Simples Nacional entrou em vigor. Por outro lado, no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), prevalece o entendimento de que os benefícios concedidos pelo art. 17 da referida Lei devem ser aplicados retroativamente.

4. Um dos argumentos utilizados pelo Carf é que a legislação do Simples Nacional permitiu que as empresas excluídas do Simples Federal até 30/06/2006, mas sem decisão definitiva na esfera administrativa ou judicial com relação ao recurso interposto, fossem incluídas no Simples Nacional de forma tácita.

5. Ademais, o Carf defenderia a retroatividade benéfica da Lei Complementar nº 123, de 2006, com base no artigo 106 do CTN:

 

“Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

(...)

II tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática”.

 

Conclusão

 

 

14. Diante do exposto, soluciona-se há presente consulta de modo a não ser cabível a aplicação retroativa do art. 17, § 1º, da Lei Complementar nº 123, de 2006, aos processos pendentes de julgamento nas Delegacias de Julgamento da RFB (DRJ), no que diz respeito à manutenção, no Simples Federal, instituído pela Lei nº 9.317, de 1996, de contribuintes que exerçam atividades econômicas anteriormente impeditivas de tal opção, mas não consideradas restritivas à opção pelo Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 2006.

 

Despacho de Aprovação Cosit nº 9

Solução de Consulta Interna Cosit nº 8

Data da publicação: 14 de março de 2013

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário

LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. VÍCIO FORMAL OU MATERIAL.

Mera irregularidade na identificação do sujeito passivo que não prejudique o exercício do contraditório não gera nulidade do ato de lançamento. A ocorrência de defeito no instrumento do lançamento que configure erro de fato é convalidável e, por isso, anulável por vício formal. Apenas o erro na subsunção do fato ao critério pessoal da regra matriz de incidência que configure erro de direito é vício material.

Relatório

1. A Cocaj encaminhou a Consulta Interna nº 1, de 2012, questionando sobre a existência ou não de nulidade do lançamento pelo erro na identificação do sujeito passivo. E ocorrendo a nulidade, questiona se é um vício formal ou material.

2. Para o primeiro questionamento, a consulente informa existirem decisões no sentido de que o lançamento efetuado contra quem praticou o fato com erro de sua identificação não é nulo se o direito de defesa não tiver sido obstado. Cita como exemplo a ocorrência de erro na grafia do nome ou do número no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) do sujeito passivo, mas cuja identificação é possível.

3. Quanto ao segundo questionamento, existem duas correntes para respondê-lo.

A primeira dispõe que os requisitos formais do lançamento estão no art. 145 da Lei nº 5.172, de 1966 –Código Tributário Nacional(CTN) e nos arts. 10 e 11 do Decreto nº 70.235, de 1972 – Processo Administrativo Fiscal (PAF) e, portanto, o erro na identificação do sujeito passivo é vício formal. Já a segunda dispõe que tal erro interfere na regra matriz de incidência do tributo e, ao afetar um dos seus elementos fundamentais, gera um vício material.

4. A Cocaj propõe a seguinte solução: (i) irregularidades, incorreções ou omissões que não acarretem prejuízo à defesa do sujeito passivo não geram nulidade do lançamento; (ii) ocorre vício material quando o erro na identificação decorre de erro na subsunção do fato à regra matriz de incidência; e (iii) há vício formal quando o erro na identificação ocorre no suporte físico do lançamento.

Conclusão

11. Em decorrência do exposto, conclui-se que:

a) Mera irregularidade na identificação do sujeito passivo que não prejudique o exercício do contraditório não gera nulidade do ato de lançamento.

b) A ocorrência de defeito no instrumento do lançamento que configure erro de fato é convalidável e, por isso, anulável por vício formal.

c) Apenas o erro na subsunção do fato ao critério pessoal da regra matriz de incidência que configura erro de direito é vício material.

 

Despacho de Aprovação Cosit nº 12

Solução de Consulta Interna Cosit nº 10

Data da publicação: 15 de abril de 2013

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário

IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. RECOLHIMENTO A MAIOR. ORDEM JUDICIAL DE RESTITUIÇÃO. CUMPRIMENTO. COMPETÊNCIA. Compete à Delegacia da Receita Federal do Brasil do domicílio fiscal do reclamante cumprir decisões da Justiça do Trabalho que determinem restituição de imposto de renda recolhido a maior, nos autos da respectiva ação trabalhista.

 

Relatório

 

(eprocesso10104.720004/201245)

1. A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Brasília, Distrito Federal, formulou Consulta Interna s/n, de 5 de julho de 2012, na qual apresenta a seguinte questão: a quem cabe decidir sobre restituição de imposto de renda recolhido a maior, em cumprimento de decisões proferidas pela Justiça do Trabalho?

2. Relata que, na hipótese de retenção efetuada por instituição financeira, o recolhimento dos valores retidos é centralizado em Brasília, na Caixa Econômica Federal ou no Banco do Brasil, mediante Darf código de receita 5936. Em razão disso as unidades da Receita Federal do Brasil encaminham à DRF em Brasília ofícios da Justiça do Trabalho, que têm por objeto pedidos de restituição de imposto de renda recolhido a maior, com base no art. 57 da Instrução Normativa RFB nº 900, de 30 de dezembro de 2008 (vigente à época), segundo o qual “A decisão sobre o pedido de restituição [...] caberá ao titular da Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) que, à data do reconhecimento do direito creditório, tenha jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo [...]”.

3. O órgão consulente entende ser competente para julgar tais pedidos de restituição a DRF do domicílio fiscal do contribuinte, que na hipótese é o reclamante e não a Caixa Econômica Federal ou o Banco do Brasil em Brasília. Estes são – por força do art. 28 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 46 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992 –, responsáveis tributários (Código Tributário Nacional – CTN, art. 121, parágrafo único, II).

 Conclusão

11. Com base no exposto, conclui-se que compete à Delegacia da Receita Federal do Brasil do domicílio fiscal do reclamante cumprir decisões da Justiça do Trabalho que determinem restituição de imposto de renda recolhido a maior, nos autos da respectiva ação trabalhista.

Despacho de Aprovação Cosit nº 11

Solução de Consulta Interna Cosit nº 9

Data da publicação: 24 de abril de 2013

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física- IRPF
RENDIMENTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAR O IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF) NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL (DAA).

Os rendimentos com a exigibilidade suspensa em função de ter havido o depósito do montante integral do respectivo imposto sobre a renda, devem ser excluídos do total de rendimentos tributáveis informados na DAA. Não pode ser compensado na DAA o valor depositado judicialmente a título de IRRF cuja exigibilidade esteja suspensa. Deve ser conhecida a impugnação do sujeito passivo, tendo em vista não se verificar concomitância entre a ação judicial e a impugnação administrativa.

 

Relatório

 

EProcesso nº 19535.720016/201274

1. A Coordenação-Geral de Contencioso Administrativo e Judicial (Cocaj) da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) encaminhou a esta Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) a Consulta Interna nº 8, de 15 de junho de 2012, mediante a qual foi apresentado questionamento acerca de qual o tratamento adequado a ser dado aos rendimentos com exigibilidade suspensa e ao respectivo Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) indevidamente compensado pelo contribuinte em sua Declaração de Ajuste Anual (DAA).

2. A consulente reconhece que desde o programa multiplataforma para preenchimento da DAA referente ao exercício de 2010, ano calendário de 2009 (IRPF2010), aprovado pela Instrução Normativa RFB nº 1.012, de 25 de fevereiro de 2010, foi implementado ficha específica para a informação de rendimentos recebidos com exigibilidade suspensa em razão de discussão judicial. Nessa ficha, os dados fornecidos têm caráter meramente informativo, não sendo somados aos demais rendimentos tributáveis na apuração do imposto.

3. Entretanto, em virtude de inúmeros processos relativos à matéria em comento estarem aguardando julgamento nas Delegacias da Receita Federal de Julgamento (DRJ) e no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), permanecem dúvidas mesmo após a criação da ficha supracitada.

 

Conclusão

 

29. De todo o exposto, conclui-se que:

29.1. Os rendimentos com a exigibilidade suspensa em função de ter havido o depósito do montante integral do respectivo imposto sobre a renda, devem ser excluídos do total de rendimentos tributáveis informados na DAA;

29.2. não pode ser compensado na DAA o valor depositado judicialmente a título de IRRF cuja exigibilidade esteja suspensa;

29.3. deve ser conhecida a impugnação do sujeito passivo, tendo em vista não se verificar concomitância entre a ação judicial e a impugnação administrativa.

Solução de Consulta Interna Cosit nº 11
Data da publicação: 17 de maio de 2013
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ

O registro contábil de despesa amparado em nota fiscal inidônea não autoriza, por si só, além da exigência do IRPJ (em face da glosa da despesa inexistente ou não comprovada), a cobrança pelo Fisco do IRRF por pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado.
A glosa de custo ou despesa, baseada em nota fiscal inidônea é compatível com o lançamento reflexo do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) motivado pelo pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, desde que haja a comprovação por parte da autoridade fiscal do efetivo pagamento.

Relatório

(Gedoc 11950/2010)

1. A Coordenação-Geral de Contencioso Administrativo e Judicial (Cocaj), por meio da Consulta Interna nº2, de 29 de dezembro de 2009, solicita a esta Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) orientação sobre o caso a seguir descrito.

2. Trata-se de esclarecer se a glosa de custo ou despesa, baseada em nota fiscal inidônea, seria compatível com o lançamento reflexo do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) motivado pelo pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado.

3. A consulente descreve que não restam dúvidas de que as despesas computadas na apuração do resultado, amparadas por notas fiscais inidôneas, são passíveis de glosa pelo Fisco, uma vez que somente são dedutíveis para fins de apuração do lucro real as despesas que, além de necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, forem documentalmente comprovadas, conforme art. 299 do Decreto nº 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza RIR/ 1999).

Nesse caso, seria cabível o lançamento do IRPJ correspondente.

Conclusão

22. Diante do exposto, soluciona-se a consulta interna respondendo à interessada que:

22.1. o registro contábil de despesa amparado em nota fiscal inidônea não autoriza, por si só, além da exigência do IRPJ (em face da glosa da despesa inexistente ou não comprovada), a cobrança pelo Fisco do IRRF por pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado.

22.2 a glosa de custo ou despesa, baseada em nota fiscal inidônea é compatível com o lançamento reflexo do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) motivado pelo pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, desde que haja a comprovação por parte da autoridade fiscal do efetivo pagamento.

 

 

Despacho de Aprovação Cosit nº 15

Solução de Consulta Interna Cosit nº 14 

Data da publicação: 05 de junho de 2013

Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI

O taxista requerente da isenção de que trata o art. 1º da Lei nº 8.989, de 1995, deve comprovar que exerce a atividade de condutor autônomo de passageiros em veículo cujo Certificado de Registro e Licenciamento de Veículos (CRLV) esteja, necessariamente, em seu nome.

Relatório

1. Trata-se da Consulta Interna nº 3, de 25 de março de 2011, oriunda da Divisão de Tributação da Superintendência da Receita Federal do Brasil (RFB) da 1ª Região Fiscal (Disit/SRRF01), formulada em face do Pedido de Orientação BI Disit nº 121/2010, apresentado pela DRF/Palmas/TO (DRF/PAL), com o intuito de que seja definido o conceito de propriedade nas normas regentes do IPI.

2. Por meio do referido Pedido de Orientação, a consulente questiona se é possível o taxista usufruir o direito de aquisição de veículo com o benefício da isenção do IPI, de que trata a Lei nº 8.989, de 24 de fevereiro de 1995 quando este é possuidor de autorização, permissão ou concessão para exploração do serviço de transporte individual de passageiros (táxi), mas o veículo está registrado em nome da esposa, sendo que o casamento foi realizado pelo regime de comunhão parcial de bens, e o veículo foi adquirido na constância do casamento.

 

3. Ressalta a Disit/SRRF01 que a extensão do que seja propriedade não foi claramente definida nas normas que regulam a isenção do IPI em comento, podendo haver duas análises distintas:

3.1 A primeira seria aplicar o conceito de propriedade contido nos arts. 1.658 a 1.660 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Código Civil. Nesse sentido, seria o taxista proprietário do veículo adquirido pela esposa posto que a lei tributária fez referência a bens particulares. Aplica-se, portanto, a bens comuns. Ou seja, não é possível, s.m.j., extrair da lei isentiva que o automóvel de propriedade do taxista se encontre, necessariamente, registrado em seu nome.

3.2. A segunda, e a defendida pela Disit/SRRF01, seria pela não aplicação da legislação acima citada, por uma série de razões, a saber:

a) o inciso V do art. 1.659 do Código Civil exclui da comunhão entre os cônjuges “os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão”(grifou-se), fato que exigiria, “no processo de isenção de IPI, averiguar a profissão de cada um dos cônjuges, para analisar quem é proprietário do bem móvel, se ambos, ou somente o adquirente”;

b) “na instrução do processo de isenção de IPI para taxista, solicita-se cópia do Certificado de Registro e Licenciamento do Veículo” e, “pelo Código de Trânsito Brasileiro, o veículo automotor é sempre registrado em nome do seu proprietário”;

c) o art. 111 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário

Nacional (CTN) manda interpretar literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção;

d) a própria Instrução Normativa (IN) RFB nº 987, de 22 de dezembro de 2009, faz exigências com fundamento na Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 Código de Trânsito Brasileiro – (CTB), que, em seus artigos de 120 a 129, tratam do Registro de Veículos, sendo que, ao longo de todo o CTB e de todas as resoluções do Contran, está definido que a comprovação da propriedade de veículo é feita mediante o Certificado de Registro e Licenciamento de Veículos (CRLV).

4. Em face dessa argumentação, entende a Disit/SRRF01 que o requerente da isenção ora em tela, para atendimento à legislação pertinente, deve comprovar que exerce a atividade de taxista em veículo cujo CRLV esteja, necessariamente, em seu nome.

5. Visando atender ao disposto no § 1º do art. 4º da Ordem de Serviço Cosit nº 1, de 5 de setembro de 2011, a Disit/SRRF01 encaminhou a Divisão de Tributação da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 10ª Região Fiscal (Disit/SRRF10), a referida consulta interna para manifestação sobre a proposta de solução correspondente.

6. A Disit/SRRF10, em resposta a consulta, manifestou sua expressa concordância com o entendimento exarado pela Disit/SRRF01.

 Conclusão

 

10. Ante o exposto, soluciona-se a Consulta Interna nº 3, de 2011, respondendo à Disit/SRRF01 que, para comprovação do exercício da atividade de condutor autônomo de passageiros (taxista) em veículo de sua propriedade, deverá o requerente da isenção de que trata o art. 1º da Lei nº 8.989, de 1995, apresentar o Certificado de Registro e Licenciamento de Veículos (CRLV) em seu nome.

 

 

Despacho de Aprovação Cosit nº 13

Solução de Consulta Interna Cosit nº 12

Data da publicação: 15 de julho de 2013

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoas Físicas – IRPF

SÓCIO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE A RENDA, NA DECLARAÇÃO E NA FONTE, NO RENDIMENTO DE PRÓ-LABORE. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE A RENDA QUANDO DA DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS. Incide imposto sobre a renda, na fonte e na Declaração de Ajuste Anual, sobre os valores pagos ao sócio de serviço, a título de pró-labore (rendimentos de trabalho). No entanto, não incide imposto sobre a renda sobre os valores pagos a título de distribuição de lucros pelas pessoas jurídicas.

Relatório

 (EProcesso nº10166.722448/201371)

 

1. A Divisão de Tributação (Disit) da SRRF da 6ª Região Fiscal encaminha a esta Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) a Consulta Interna nº 1, de 10 de fevereiro de 2009, que versa sobre questionamentos quanto à incidência de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) e Contribuição Previdenciária sobre os valores recebidos por sócio de sociedade simples cuja contribuição para a sociedade consista em prestação de serviços, conforme previsto nos arts. 981, 997, inciso V, 1.006 e 1.007, todos da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Código Civil de 2002 (CC/2002).

2. A consulente argumenta que a legislação é omissa quanto à tributação relativa aos rendimentos auferidos por esta nova modalidade de sócio. Contudo, entende que incide IRRF sobre os valores pagos ao sócio de serviço, a título de pró-labore.

 3. Quanto aos valores pagos ao sócio de serviço a título de distribuição de lucros, relata que não há consenso no âmbito da Disit. Há entendimento tanto no sentido de que deva ser dado o mesmo tratamento conferido aos valores recebidos pelos sócios de quotas de capital – não incidência de IRRF, conforme o art. 10, da Lei nº9.249, de 26 de dezembro de 1995 quanto no sentido de que incide o IRRF.

Conclusão

69. Ante todo o exposto, conclui-se:

 

69.1. em relação ao impostos sobre a renda, que o sócio de serviço recebe da sociedade valores de naturezas diversas: rendimentos do trabalho (pró-labore) e parte dos resultados (lucros). Incide imposto sobre a renda, na fonte e na Declaração de Ajuste Anual, sobre os valores pagos ao sócio de serviço, a título de pró-labore (rendimentos de trabalho). No entanto, não incide imposto sobre a renda sobre os valores pagos a título de distribuição de lucros pelas pessoas jurídicas;

 

69.2. em relação a contribuição previdenciária, que:

 

69.2.1. o sócio de serviço é segurado obrigatório do RGPS na qualidade de contribuinte individual, enquadrado genericamente como sócio que presta serviço à sociedade, nos termos da alínea “f”, inciso I, art. 12 da Lei nº 8.212, de 1991;

 

69.2.2. pelo menos parte dos valores pagos pela sociedade ao sócio de serviço tem necessariamente natureza jurídica de retribuição pelo trabalho (constitui salário de contribuição nos termos do inciso III, art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991), ao lado de valores pagos ao sócio de serviço a título de lucro, sobre os quais não incide tal contribuição;

 

69.2.3. incide contribuição previdenciária para o RGPS sobre os rendimentos do trabalho do sócio de serviço regularmente inscrito na documentação da sociedade como tal, ou sobre os valores apurados por meio de procedimentos estabelecidos nos §§ 1º, 3º, e 5º do art. 201 do Decreto nº 3.048, de 1999 (RPS), com fundamento no § 3º, art. 33 da Lei nº 8.212, de 1991;

 

69.2.4. os valores pagos pela sociedade, excedentes do montante previsto no contrato social, ou, no seu silêncio, excedentes dos limites previstos em lei, como devidos ao sócio de serviço, a título de lucro, devem ser considerados retribuição pelo trabalho, sujeitos à incidência de contribuição previdenciária.

 

70. Propõe-se revogação da SCI Cosit nº 16, de 16 de setembro de 2009, e a substituição de todo o seu conteúdo pelo que se contém nesta.