O Pleno do STF se reunira no dia 13.10.2016 para
julgar aos REs 912.888/RS e 593.849/MG; as ADIs 2675, 2777 e 5244; e a ACO 779 cujo
tema tributário será o ICMS.
O RE 912888/RS de
relatoria do ministro Teori Zavascki, cujo recorrente é o Estado do Rio Grande
do Sul e o recorrido à empresa OI S.A. (Nova denominação de Brasil Telecom
S.A.) discute a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre o valor
cobrado a título de tarifa de assinatura básica.
Trata-se de recurso extraordinário interposto
em face de acórdão do TJRS, que decidiu no sentido de que "os serviços de
habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (enquanto sinônimo de
contratação do serviço de comunicação), cadastro de usuário e equipamento,
entre outros serviços, que configurem atividade-meio ou serviços
complementares, não sofrem a incidência do ICMS".
O Estado do Rio Grande do Sul sustenta que o acórdão recorrido violou os
artigos 146, III, 'a' e 155, II, § 2º, XII, da Constituição Federal. Alega, em
síntese, que:
1)
"a exacerbada dissociação ou a decomposição da base de cálculo da
prestação do serviço de telecomunicação paciente e paulatinamente construída
pelas empresas 'telecons' acabou por criar (...) verdadeira anomalia tributária
e direcionou da esfera pública, ou seja, do ente tributante, para a privada, ou
seja, o contribuinte, o poder de definir a base de cálculo do ICMS - Comunicação
e, ao fim e ao cabo, o que deve ser tributado";
2)
"a assinatura mensal não se trata de atividade-meio ou ato preparatório,
mas de efetiva prestação do serviço de comunicação, porque, inclusive, na
ausência, não haveria a possibilidade da 'ligação' entre o 'emissor' da
'mensagem' e o 'receptor'".
Em contrarrazões, a parte recorrida alega que:
1)
"o recurso extraordinário confronta diretamente a jurisprudência deste c.
STF e do c. STJ";
2)
o recorrente "pretende ampliar o fato gerador do ICMS -Comunicação ao nele
tentar incluir receitas que não remuneram o serviço de comunicação em si, mas
atividades meramente preparatórias". Nesse sentido, sustenta "a
ilegitimidade da incidência do ICMS sobre a mera disponibilidade e sobre a
assinatura mensal sem franquia de minutos e, por conseguinte, a ilegalidade do
Convênio CONFAZ Nº 69/98 e da norma estadual que o recepciona".
A
PGR em seu parecer manifestou pelo desprovimento do recurso extraordinário.
O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão
constitucional suscitada.
A
tese, portanto, é saber se o ICMS incide sobre o valor pago pelo consumidor às
concessionárias de telefonia, a título de tarifa de assinatura básica mensal,
de forma permanente e contínua, durante toda a vigência do contrato de
prestação de serviços.
Outro
processo previsto para julgamento é o RE
593849/MG, relator o ministro Edson Fachin, recorrente a
empresa Parati Petróleo Ltda e recorrido o Estado de Minas Gerais. Foi admitido
como “amigos da corte” o Instituto para Desenvolvimento do Varejo – IDV; o
Distrito Federal, os Estados do Acre, Espírito Santo, Piauí, Rondônia, Bahia,
Roraima, Amapá, Santa Catarina, Mato Grosso do Sul, Rio Grande do Sul, São
Paulo, Pernambuco e a União cujo tema é o ICMS. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DO
IMPOSTO PAGO A MAIS NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA
E BASE DE CÁLCULO REAL. CF/88, ARTS. 150, § 7º.
Trata-se,
portanto, de recurso extraordinário, com fundamento no artigo 102, III, 'a', da
Constituição Federal, envolvendo discussão acerca da constitucionalidade da
devolução do ICMS pago adiantadamente no regime de substituição tributária,
quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
O acórdão recorrido entendeu só ser devida a restituição ou complementação do
imposto pago na hipótese de não realização do fato gerador.
A parte recorrente alega que "a melhor exegese da expressão 'caso não se
realize o fato gerador presumido', impressa no § 7º do art. 150 da Carta Magna,
é a de que a garantia constitucional de restituição abrange as hipóteses em que
o fato gerador não ocorrer, ou quando venha a ocorrer de forma diferente da
presumida".
Em contrarrazões, o Estado de Minas Gerais alega faltar interesse recursal à
parte recorrente, visto que a decisão recorrida estaria em sintonia com a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixada a partir da ADI 1.851.
Em 17/09/2009, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de
repercussão geral da questão constitucional suscitada.
O Estado de São Paulo manifestou-se antecipadamente pelo desprovimento do
recurso e o IDV pelo seu provimento.
O
parecer da PGR foi pelo conhecimento e provimento do recurso extraordinário.
Em
síntese apertada, a tese é saber se é constitucional a devolução do ICMS pago
adiantadamente no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo
efetiva da operação for inferior à presumida.
Ainda no mesmo dia está previsto o julgamento da ADI 2675/PE de
relatoria do ministro Ricardo Lewandowski, tendo como requerente Governador do
Estado de Pernambuco e, intimados o Governador do Estado de Pernambuco e a
Assembleia Legislativa do Estado de Pernambuco cujo tema é sobre o ICMS
- SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - RESTITUIÇÃO DE ICMS PAGO A MAIOR.
Trata-se
de ADI em face do inciso II, do art. 19, da Lei nº 11.408/96, de Pernambuco,
que trata de restituição do ICMS pago antecipadamente em razão da substituição
tributária.
Sustenta que o dispositivo, ao assegurar a restituição do ICMS caso o fato gerador
venha a se realizar com valor inferior ao presumido, ofende o § 7º do art. 150
da CF, que estabelece a obrigatoriedade de devolução na hipótese da não
realização do fato gerador presumido. Levanta, como precedente, o julgamento da
ADI 1.851-4.
A
PGR manifestou pela procedência da ADI.
A
tese a ser esgrimida, é saber se a norma que fixa a restituição do ICMS pago a
maior está em conformidade com o art. 150, § 7º, da CF.
Importante
salientar que, em 07/02/2007, após os votos dos Senhores Ministros Nelson
Jobim, Eros Grau, Gilmar Mendes, Sepúlveda Pertence e Ellen Gracie
(Presidente), julgando procedente a ação direta, e dos votos dos Senhores
Ministros Carlos Velloso (Relator), Cezar Peluso, Joaquim Barbosa, Marco
Aurélio e Celso de Mello, julgando-a improcedente, foi o julgamento suspenso
para colher o voto de desempate do Senhor Ministro Carlos Britto, ausente na
ocasião.
Em
virtude da aposentadoria do ministro Carlos Ayres Britto, o voto de minerva
será proferido pelo seu sucessor o ministro Luis Roberto Barroso.
Finalmente, em 18/12/2009, o Tribunal resolveu questão de ordem, suscitada pelo
Senhor Ministro Carlos Britto, no sentido de sobrestar o julgamento da presente
ação direta de inconstitucionalidade para que este seja realizado em conjunto
com o RE nº 593.849-MG, da relatoria do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, no
qual foi reconhecida a existência de repercussão geral da questão
constitucional suscitada.
Outro julgamento
será a ADI
2777/SP de relatoria do ministro aposentado Cezar Peluso, tendo como
requerente o Governador do Estado de São Paulo e intimados o Governador e a
Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo cujo tema será sobre ICMS –
Substituição Tributária.
Trata-se
de ADI contra o inciso II do art. 66-B da Lei nº 6.374/89, de São Paulo, na redação
dada pelo art. 3º da Lei nº 9.176/95, que trata de restituição do ICMS pago
antecipadamente em razão da substituição tributária.
Sustenta que o dispositivo, ao assegurar a restituição do ICMS caso o fato
gerador venha a se realizar com valor inferior ao presumido, ofende o § 7º do
art. 150 da CF, que estabelece a obrigatoriedade de devolução na hipótese da
não realização do fato gerador presumido. Sustenta, também, que caracteriza um
benefício fiscal que somente pode ser instituído mediante convênio ou lei
complementar, na forma do art. 155, § 2º, XII, “g” da CF.
A
tese, em síntese apertada e saber se norma que fixa a restituição do ICMS pago
a maior está em conformidade com o art. 150, § 7º, da CF e se a restituição do
ICMS pago a maior é benefício que deve ser fixado observando-se os requisitos
do art. 155, § 2º, XII, “g”, da CF.
A
PGR manifestou pela procedência da presente ação.
Após
o voto-vista do Senhor Ministro Eros Grau, e dos votos dos Senhores Ministros
Nelson Jobim, Gilmar Mendes, Sepúlveda Pertence e Ellen Gracie (Presidente),
julgando procedente a ação direta, e dos votos dos Senhores Ministros Cezar
Peluso (Relator), Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Marco Aurélio e Celso
de Mello, julgando-a improcedente, foi o julgamento suspenso para colher o voto
de desempate do Senhor Ministro Carlos Britto, ausente ocasionalmente.
Portanto,
será retomado o julgamento com o voto do ministro Luis Roberto Barroso sucessor
do ministro Carlos Ayres Britto que se aposentou.
Neste
mesmo dia está previsto o julgamento do ADI 5244/DF
cujo relator é o ministro Dias Toffoli, requerente o Partido Solidariedade e
intimados o Governador do Estado e Assembleia Legislativa do Estado de
Pernambuco que discutirá tema relativo benefício fiscal relacionado ao ICMS.
Trata-se de ADI, em face dos seguintes
dispositivos:
(i)
art. 5º, caput e §§ 1º, 4º, 5º e 7º, art. 7º, inciso I e § 1º e art. 10, inciso
II da redação original da Lei Ordinária Estadual nº 11.675 de 11/10/1999;
(ii)
art. 1º da Lei Ordinária Estadual nº 11.937 de 04/01/2001, na parte em que
acrescentou o art. 5º, caput, IV e § 10 da Lei nº 11.675/1999 e que conferiu
nova redação ao art. 5º, §§ 5º e 7º, ao art. 6º, caput, ao art. 7º, inciso I e
§ 1º, ao art. 9º, inciso II, § 1º e ao art. 10, I e II da mesma Lei nº
11.675/1999;
(iii)
art. 1º da Lei Ordinária Estadual nº 12.075 de 02/10/2001, na parte em que
acrescentou o art. 9º, § 6º e o art. 10, § 4º da Lei nº 11.675/1999 e deu nova
redação ao art. 9º, II da mesma Lei nº 11.675/1999;
(iv)
art. 2º da Lei Ordinária Estadual nº 12.266 de 20/09/2002, na parte em que
conferiu nova redação ao art. 9º, § 1º da Lei nº 11.675/1999;
(v)
art. 1º da Lei Ordinária Estadual nº 12.528 de 30/12/2003, na parte em que
conferiu nova redação ao art. 10, II, da Lei nº 11.675/1999;
(vi)
art. 1º da Lei Ordinária Estadual nº 13.280 de 17/08/2007, na parte em que
acrescentou o art. 10, inciso III, da Lei nº 11.675/1999 e que conferiu nova
redação ao art. 5º, caput, IIe III, §§ 1º e 7º, ao art. 7º, caput e inciso I, §
1º e ao art. 10, caput da mesma Lei nº 11.675/1999;
(vii)
art. 1º da Lei Ordinária Estadual nº 13.449 de 19/05/2008, na parte em que
acrescentou o art. 5º, §§ 15, 16 e 17 da Lei nº 11.675/1999 e que conferiu nova
redação ao art. 5º, caput, III, § 7º, III e ao art. 10, III da mesma Lei nº
11.675/1999;
(viii)
art. 1º da Lei Ordinária Estadual nº 13.485 de 29/06/2008, na parte em que
acrescentou o art. 5º, § 1º, II, "c" e § 18 da Lei nº 11.675/1999 e
que conferiu nova redação ao art. 5º, § 1º, caput, II da mesma Lei nº 11.675/1999;
(ix)
art. 1º da Lei Ordinária Estadual nº 13.956 de 15/12/2009, na parte em que
acrescentou o art. 5º, § 19 da Lei nº 11.675/1999 e que conferiu nova redação
ao art. 5º, § 16, caput, II e ao art. 10, caput, da mesma Lei nº 11.675/1999;
(x)
art. 1º da Lei Ordinária Estadual nº 14.054 de 07/05/2010, na parte em que
acrescentou o art. 5º, §§ 20 e 21 da Lei nº 11.675/1999;
(xi)
art. 1º da Lei Ordinária Estadual nº 14.126 de 24/08/2010, na parte em que
acrescentou o art. 5º, § 1º, II, "s" da Lei nº 11.675/1999 e que
conferiu nova redação ao art. 5º, § 1º, caput, II da mesma Lei nº 11.675/1999;
(xii)
art. 1º da Lei nº 14.505, de 07/12/2011, na parte em que conferiu nova redação
ao art. 5º, §§ 1º e 22 da mesma Lei nº 11.675/1999; e
(xiii)
art. 1º da Lei nº 15.183, de 12/12/2013, na parte em que conferiu nova redação
ao art. 5º, §§ 7º e 14 da mesma Lei nº 11.675/1999.
Os
dispositivos pernambucanos impugnados estabeleceram isenção total e parcial de
ICMS nas situações ali especificadas.
O requerente alega, em síntese, que os dispositivos impugnados violam o art.
155, § 2º, XII, "g", da CF, uma vez que concede benefícios fiscais
relativos ao ICMS sem prévia autorização dos demais Estados-membros e do
Distrito Federal, mediante celebração de convênio no âmbito do CONFAZ (Conselho
Nacional de Política Fazendária).
Em informações, o Governador do Estado de Pernambuco defende que não merece
acolhida a presente ação por não apresentar afronta direta ou
inconstitucionalidade reflexa e, no mérito, pugnou pela improcedência do
pedido.
A Assembleia Legislativa do Estado de Pernambuco apresentou informações
sustentando não haver inconstitucionalidade formal ou material dos dispositivos
que alteram a Lei Estadual nº 11.675/1999, e pugnou pela improcedência do pedido.
O
parecer da PGR é pela procedência do pedido e da AGU pelo não conhecimento
relativamente ao artigo 5º, § 22 da Lei nº 11.675/99, e, no mérito, pela procedência
do pedido.
Face
ao exposto, a tese aventada saber
se as normas impugnadas tratam de matéria que exigem prévia deliberação no
âmbito do CONFAZ.
E finalmente está previsto o julgamento da AG REG. Na ACO
779 do ministro relator Dias Toffoli; agravante o Estado do Rio de Janeiro
e Agravado a União que discute o ICMS nas exportações.
Em síntese, trata-se de agravo regimental
interposto em face de decisão que, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF, negou
seguimento a presente ação cível originária, proposta pelo Estado do Rio de
Janeiro em face da União, que objetivava "a cobrança de valores
correspondentes às compensações financeiras pelas perdas decorrentes da
desoneração do ICMS sobre as exportações". A decisão ora impugnada também
condenou "o autor em honorários advocatícios fixados em 10% (dez por
cento) do valor da causa".
Alega o embargante, em síntese, que:
1) "a suposta circunstância de ter participado
cada um dos Estados-membros da Federação na formulação da política nacional
relativa ao ICMS aprovada pelo Legislativo (...), não se configura como
argumento hábil a afastar o direito do autor de ver-se ressarcido integralmente
pelas perdas derivadas de tal política";
2) "nos artigos normativos correspondentes à
entrega de recursos pela União aos estados (...), conta, sim, disposição que
garante a compensação integral pelas perdas sofridas pela fazenda estadual. O
sentido e alcance dos preceitos legais e constitucionais apontam para tal
necessidade. Foi esse o acordo pactuado no seio do Legislativo";
3) "o laudo pericial e seus anexos, apesar de
não conterem todo o valor devido pela União ao Estado do Rio de Janeiro (...),
comprovam a total procedência dos pedidos formulados nesta demanda";
4) ao não utilizar critérios determinados para o
repasse das verbas, houve violação do art. 91, do ADCT e da Lei Complementar nº
87/96, "já que nesses textos há expressa determinação para que a União
compense efetivamente os Estados pela perda de arrecadação que ela, União,
gerou, através da desoneração heterônima instituída pela LC 87/96".
Sustenta que "o que se está a debater na presente causa são as perdas
derivadas da desoneração de ICMS das exportações e o compromisso legal da União
de compensá-las. Se houve, ou não, incremento de receita decorrente de outros
fatos geradores em face de tal política, é tema sem qualquer importância,
extrajurídico". Por fim, requer o seguimento e provimento da presente ação
e, pede, subsidiariamente, que o valor dos honorários seja reduzido para R$
1.000,00, tendo em vista que "a causa tem por escopo beneficiar a
população do Estado do Rio de Janeiro, por meio de maiores receitas".
Desta forma, a tese é saber se estão presentes os
pressupostos e requisitos para o seguimento da ação.
Fonte: Pauta de Julgamento
