ISS - Base de Calculo – Preço do Serviço – Jurisprudência nos Tribunais

De há muito, a jurisprudência dos Tribunais Pátrios vem se manifestando quanto ao alcance do conceito do preço do serviço que compõe a base de calculo do ISS.

Nestas rápidas linhas, relacionamos alguns julgados que darão bem a ideia do norteamento que o judiciário vem adotando quanto ao assunto.

1.   Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

a)  Empresas que desenvolvem Marketing Promocional

Ementa

APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA.ISSQN Associação que representa empresas que desenvolvem “marketing” promocional Base de cálculo Preço do serviço Valor da remuneração (taxa de agenciamento) Exclusão dos valores recebidos e repassados a terceiros. Precedentes jurisprudenciais. Recurso provido. (Apelação 0009163-77.2011.8.26.0047, Relator do Voto Des. Rodrigo Enout; Registro: 2012.0000215318, 14ª Câmara de Direito Público; julg. 10.05.2012).

Síntese do Relatório

Pretende, a impetrante (fl. 251/269), a reforma da sentença, sob alegação de ilegalidade da forma de composição da base de cálculo do ISSQN, vez que a receita bruta compreende também valores repassados à impetrante a título de mero reembolso de despesas e que não integram o efetivo preço do serviço, devendo então incidir o tributo apenas sobre a taxa de agenciamento. Aduziu, ainda, violação do princípio da capacidade contributiva.

Voto

A impetrante é associação que representa empresas que desenvolvem o chamado “marketing” promocional, que consiste na construção da marca, promoção de vendas e fidelização de produtos e serviços.

Assim, as empresas associadas à impetrante supervisionam outras empresas contratadas pelos seus clientes ou em nome deles, para fornecimento de equipamentos, materiais, segurança, limpeza e outros serviços correlatos à atividade principal e por tal serviço, cobram taxa de agenciamento ou administração.

Anote-se que as associadas da impetrante são reembolsadas das despesas eventualmente despendidas e faturadas em nome de seus clientes. Desse modo, recebem valores que são repassados a outras empresas e, que por isso, não devem compor a base de cálculo do ISSQN, vez que não correspondem à remuneração pelo serviço prestado.

Nesse sentido, de rigor a incidência do ISSQN apenas sobre a taxa de administração, agenciamento ou honorários que recebe a título de remuneração, não devendo recair sobre o valor total das notas fiscais de serviço, vez que nelas estão incluídos valores que caracterizam meros ingressos em seus cofres, não constituindo o verdadeiro preço do serviço.

A decisão supramencionada foi respaldada através da jurisprudência remansosa do STJ, a saber:

Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 613709/PR, Relator Ministro José Delgado (DJU de 17.12.2007), que apreciou questão análoga, envolvendo a base de cálculo do ISSQN relativo ao serviço prestado por empresas agenciadoras de mão de obra; REsp nº 411580/SP, Relator Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, j. 8.10.2002 e AgRg no REsp nº 1.094.948/MG, Relator Ministro Humberto Martins, 2ª Turma, j.3.2.2009.

 

b)  Empresas Construção Civil

Ementa

 

AÇÃO DECLARATÓRIA ISSQN - CONSTRUÇÃO CIVIL DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS UTILIZADOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇOS - POSSIBILIDADE.

Consoante entendimento consolidado pelo C. STF, na sistemática do art. 543-B do CPC, é possível deduzir da base de cálculo do ISSQN o valor dos materiais utilizados na prestação do serviço de construção civil. RECURSO IMPROVIDO. (Apelação com revisão nº 0000335-53.2011.8.26.0060, Des. Relator Carlos Giarusso Santos,  Registro: 2012.0000353256; 18ª Câmara de Direito Público, julg. 26.07.2012).  

 

Relatório

 

“... determinar a “revisão dos lançamentos tributários relativos ao ISSQN incidente sobre as obras contratadas, de forma a considerar a base de cálculo para a incidência do ISSQN respectivo sobre o valor dos serviços...”

Voto

“É que, contrariamente ao alegado (cf. fls. 227), por expressa disposição do art. 7º, § 2º, I, da Lei Complementar nº 116/2003 (que corresponde ao art. 9º, § 2º, I, do Decreto-lei n.º 406/68), não se inclui na base de cálculo do ISSQN o valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços de construção civil...”

Quanto ao tema, o STF manifestou a repercussão geral, assim mencionado pelo douto Desembargador “Ademais, em relação ao referido dispositivo do Decreto-Lei nº 406/68, “O STF, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 16/9/2010, reconheceu a repercussão geral sobre o tema, consoante regra do art. 543-B, do CPC, e firmou entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil” (STJ 1ª Turma - AgRg no AgRg no Ag 1.410.608/ RS rel. Min. Benedito Gonçalves j. 18.10.2011 – grifado.”; estando os autos conclusos desde 06/02/2012 no gabinete da atual Relatora Ministra Rosa Weber.   

2. Superior Tribunal Superior

a)  Empresas de Mão de Obra Temporária

Deixamos de sintetizar o relatório e o voto na medida em que a ementa é autoexplicativa.  

Ementa

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO ISS FORMADA PELA TAXA DE AGENCIAMENTO MAIS OS VALORES REFERENTES AOS SALÁRIOS E ENCARGOS SOCIAIS DOS TRABALHADORES CONTRATADOS PELAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO, NOS TERMOS DA LEI 6.019⁄74. QUESTÃO DECIDIDA NO RESP. 1.138.205⁄PR, SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. AGRAVO REGIMENTAL DAS EMPRESAS DESPROVIDO.

1. Esta Corte, no julgamento do REsp. 1.138.205⁄PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que as empresas de mão de obra temporária podem encartar-se em duas situações, em razão da natureza dos serviços prestados: (i) como intermediária entre o contratante da mão de obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho; (ii) como prestadora do próprio serviço, utilizando-se de empregados a ela vinculados mediante contrato de trabalho.

2. Na primeira hipótese, o ISS incide apenas sobre a taxa de agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua receita, excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores. Na segunda, se a atividade de prestação de serviço de mão de obra temporária é prestada através de pessoal contratado pelas empresas de recrutamento, resta afastada a figura da intermediação, considerando-se a mão de obra empregada na prestação do serviço contratado como custo do serviço, despesa não dedutível da base de cálculo do ISS.

3. No caso, o Tribunal de origem deu provimento à Apelação das agravantes sob o fundamento de que elas atuam no setor de agenciamento de mão de obra e, como tal, prestam serviços para terceiros, atuando como intermediárias entre as tomadoras de serviço e o trabalhador, razão pela qual o ISS deveria incidir apenas sobre o valor do serviço de agenciamento.

4. No entanto, nos Contratos Sociais das agravantes (fls. 30 e 37), bem como nas contrarrazões ao Recurso Especial (fls. 241), verifica-se que elas prestam serviços na forma da Lei 6.019⁄74. Sendo assim, utilizam empregados a elas vinculados mediante contrato de trabalho, não podendo ser consideradas como simples intermediárias.

5. O presente caso se amolda perfeitamente ao julgado proferido no REsp. 1.138.205⁄PR (representativo de controvérsia), segundo o qual o Tribunal incorreu em inegável equívoco hermenêutico, porquanto atribuiu, à empresa agenciadora de mão de obra temporária regida pela Lei 6.019⁄74 a condição de intermediadora de mão de obra (Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 01.02.2010).

6. Agravo Regimental de EMPLOYER ORGANIZAÇÃO DE RECURSOS HUMANOS LTDA. e STAFF RECURSOS HUMANOS LTDA. desprovido. (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.197.799 - SP (2010⁄0106725-2); 1ª Turma, Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julg. 19.06.2012, DJe 22.06.2012.

Conclusão

Pelo que se observa, tornou pacificada na jurisprudência hodierna que os valores reembolsados ou repassados a outrem que efetivamente prestaram o serviço não compõe o valor da prestação do serviço, logo, não faz parte da base de calculo do ISS.