STF – Pauta de Julgamento dos dias 28 e 29 de Setembro de 2016 – Temática Tributária

Nesta semana estão pautados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal alguns processos cujo conteúdo é de natureza tributária.

No dia 28/09/2016, está previsto o REFERENDO NA MEDIDA CAUTELAR NA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 190/SP , de relatoria do ministro Edson Fachin, tendo como requerente o Governador do Distrito Federal e intimado o Prefeito Municipal da Estância Hidromineral de POÁ, adendo que foram admitidos como “amigos da corte” os municípios de Barueri, de Porto Alegre, de São Paulo; a Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras – ABRASF e a Associação Brasileira das Empresas de Leasing – ABEL cujo tema central é o ISS – Imposto sobre Serviços.

 Trata-se Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, com pedido de medida cautelar, em que o Governador do Distrito Federal impugna os arts. 190, § 2º, e 191, §§ 6º e 7º, da Lei nº 2.614/1997 do Município de Poá - SP, na redação conferida pelas Leis municipais nºs 3.269/07 e 3.276/07 que, no seu entender, estabelecem indevidos abatimentos na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN.

Alega o requerente, em síntese, que as alterações promovidas pelas leis municipais questionadas teriam instituído tributação inferior ao mínimo previsto constitucionalmente - art. 88 do ADCT -, o que caracterizaria a chamada "guerra fiscal", em detrimento do princípio federativo disposto no art. 1º, da CF. Sustenta que a intenção dos dispositivos atacados foi burlar a determinação constitucional e manter a atratividade para prestadores de serviços, violando o princípio federativo. Afirma que os municípios não podem fixar alíquota do ISSQN inferior a 2%, e nem conceder isenções, incentivos e benefícios fiscais que importem em redução reflexa deste percentual na carga tributária do prestador de serviço.

O Governo requerente, ao argumento de que resta inequívoca "a violação aos preceitos fundamentais representadas pelo desrespeito ao princípio federativo" e de que "essa guerra fiscal municipal traz inúmeros prejuízos para a economia do Distrito Federal e de diversos outros municípios", pleiteia a concessão da liminar para suspender a eficácia dos dispositivos impugnados.

O Município de Poá - SP apresentou informações no sentido de que o percentual mínimo fixado pelo texto constitucional para o cálculo do ISSQN - 2 % (dois por cento) - não é atingido pelos dispositivos, os quais se limitariam a evitar a prática da incidência de impostos sobre impostos.

Em 15/12/2015, o ministro relator, entendendo "configurada a plausibilidade jurídica das alegações", e tendo em conta "que a longevidade da norma e os graves vícios de inconstitucionalidade já demonstram, por si só, a danosidade da lei impugnada à higidez financeira de outros entes federativos, especialmente por meio da promoção da guerra fiscal", conheceu parcialmente da arguição e, na parte conhecida, deferiu, 'ad referendum' do Plenário, medida liminar para suspender a eficácia dos arts. 190, § 2º, II; e 191, § 6º, II, e § 7º, da Lei 2.614/97 do Município de Poá, até julgamento definitivo da demanda.

Portanto, a tese é saber se a ADPF preenche os requisitos e pressupostos para o seu conhecimento; e se estão presentes os pressupostos e requisitos necessários à concessão da cautelar.

O parecer da PGR foi pelo conhecimento parcial da ação e pelo deferimento do pedido cautelar; já a AGU foi pelo conhecimento parcial da arguição e, no mérito, pelo conhecimento parcial do pedido.

No dia 29/09/2016, está previsto o julgamento de três processos, a saber:

Volta a pauta de julgamento o processo RE 651703/PR de relatoria do ministro Luiz Fux, cujo recorrente é o Hospital Marechal Cândido Rondo Ltda e recorrido o Secretário Municipal de Finanças de Marechal Cândido Rondon, tendo sido admitido como “amicus curiae” a Confederação Nacional dos Municípios – CNM, o Município de São Paulo, a Associação Brasileira de Medicina de Grupo – ABRAMGE, a Federação Nacional de Saúde Suplementar – FENASAÚDE e a Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras – ABRASF cujo tema em debate será o ISSQN – Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza.

Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão da Décima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que assentou ser possível "a incidência de ISS sobre a atividade de administração de planos de saúde", ao fundamento de que referida atividade não se resume a repasses de valores aos profissionais conveniados, mas configura real obrigação de fazer em relação aos seus usuários, não podendo se negar a existência de prestação de serviço". O acórdão recorrido assentou, ainda, que: "A base de cálculo do ISS incidente sobre as operações decorrentes de contrato de seguro-saúde não abrange o valor bruto entregue à empresa que intermedeia a transação, mas, sim, a comissão, vale dizer: a receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os terceiros efetivamente prestadores dos serviços.

O hospital recorrente alega, em síntese, que: 1) a prestação de serviço, "para fins da incidência do ISS, está ligado à distinção entre obrigações de dar e obrigações de fazer, sendo que apenas a última dessas categorias se coaduna com o critério material da hipótese de incidência deste tributo"; 2) "a obrigação das operadoras nada mais é que uma espécie de obrigação de dar coisa fungível, que em hipótese alguma se enquadra na noção constitucional de serviço, contida no art. 156, inciso III, da Constituição Federal e, portanto, não pode ser objeto de tributação pelo Imposto sobre serviço"; 3) "a análise mais detida da estrutura contratual dos planos de saúde revela que a atividade que as operadoras desenvolvem não tem natureza de prestação de serviços, mas sim natureza securitária", violando assim, o art. 153, V da CF, "uma vez que chancelou a tributação, pelo Município de Marechal Cândido Rondon, de atividade securitária, violando a competência constitucionalmente reservada à União Federal".

Em contrarrazões, a Prefeitura do Município de Marechal cândido Rondon afirmou que "instituiu o tributo (ISSQN) dentro de sua esfera de competência, conferida pelo art. 156, III da Constituição Federal". Entende que "tais tributos não estariam compreendidos no inciso II do art. 155 (definidos em Lei Complementar), conforme bem ressaltou a decisão de primeiro grau, confirmada pelo Acórdão recorrido". Por fim, pugnou pelo desprovimento do recurso.

A Confederação Nacional dos Municípios - CNM, O Município de São Paulo e a Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras - ABRASF, admitas na condição de amicus curiae, manifestaram-se no sentido de que a atividade de administração de planos de saúde é serviço tributável pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN. Por sua vez, a Federação Nacional de Saúde Suplementar - FENASAÚDE e a Associação Brasileira de Medicina de Grupo - ABRAMGE, também admitidas na condição de “amicus curiae”, defendem o provimento do recurso extraordinário.

O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada.

Em síntese apertada, a tese é saber se incide ISS sobre as atividades desenvolvidas por operadoras de planos de saúde.

A Procuradoria Geral da Republica emitiu parecer pelo desprovimento do recurso.

Já votou o ministro Luiz Fux (Relator), negando provimento ao recurso extraordinário, cuja continuidade se dará pelo voto-vista do ministro Marco Aurélio.

Para o mesmo dia está previsto o julgamento do RE 330817/RJ, ministro relator Dias Toffoli, requerente o Estado do Rio de Janeiro e recorrido à empresa ELFEZ Edição Comércio e Serviços Ltda; admitidos como amigos da corte a União, a Associação Nacional de Editores de Revistas – ANER, o Sindicato Nacional dos Editores de Livros – SNEL tendo como fulcro a imunidade tributária.

 Trata-se de recurso extraordinário, com fundamento no artigo 102, III, 'a', da Constituição Federal, interposto contra acórdão da Décima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que, em grau de reexame necessário, manteve sentença que declarou "a existência da imunidade prevista CRFB/88 ao software denominado Enciclopédia Jurídica Eletrônica e ao disco magnético (CD ROM) em que as informações culturais são gravadas".

O Estado do Rio de Janeiro sustenta, em síntese, que o acórdão recorrido teria ampliado o alcance da imunidade prevista no art. 150, VI, "d", da Constituição Federal. Nessa linha, defende que "o chamado livro eletrônico (i) de livro não se trata; (ii) constitui meio novo de difusão de obras culturais, diverso do livro; (iii) não goza, por consequência, de imunidade, como todos os outros meios de comunicação excluídos do favor constitucional."

Em contrarrazões, o recorrido defende que o livro denominado Enciclopédia Jurídica Eletrônica nada mais é do que a transposição de livro homônimo para a forma eletrônica. Aduz que a "imunidade tributária consagrada no art. 150, VI, "d", da Constituição Federal de 1988 alcança o chamado 'livro eletrônico' (em CD-Roms, disquetes etc), uma vez que - de modo idêntico aos livros, jornais e periódicos - também objetiva permitir a divulgação de conhecimentos e ideias, peculiares a um autêntico regime democrático".

O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada.

A União e a Associação Nacional dos Editores de Revistas - ANER foram admitidas no processo na condição de amicus curiae, assim como o Sindicato Nacional dos Editores de Livros/SNEL, que se manifestou no sentido da incidência da imunidade tributária do livro eletrônico.

A tese, portanto, é saber se a imunidade tributária prevista na alínea 'd' do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal alcança os livros eletrônicos gravados em CD-ROM.

A PGR em seu parecer manifestou pelo desprovimento do recurso.

Por fim, volta à pauta de julgamento com o voto-vista do ministro Dias Toffoli o processo RE 595676/RJ, relator o ministro Marco Aurélio, cuja a recorrente é a União e o recorrido à empresa Nova Lente Editora Ltda e intimados o Estado do Rio de Janeiro, a Fundação Richard Hugh Fisk e a Associação Nacional dos Editores de Revistas – ANER; além disso, o Tribunal reconheceu à existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada cujo tema central é a imunidade tributária.  

Trata-se de recurso extraordinário interposto com base no art. 102, III, 'a', da Constituição Federal, em face de acórdão da Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que, por maioria de votos, conferiu a imunidade tributária prevista no artigo 150, inciso VI, alínea 'd', da Constituição Federal à importação 'de fascículos compostos pela parte impressa e pelo material demonstrativo que o acompanha, tratando-se de um conjunto em que estão integrados os fascículos que ensinam como montar um sistema de testes e as peças que constituem o demonstrativo prático para montagem desse sistema'. O aresto atacado ressaltou, ainda, que 'o essencial é o curso e as peças nada representam sem o curso teórico, ou seja, as ditas ‘pecinhas’ nada mais são do que partes integrantes dos fascículos, estando, portanto, esse conjunto abarcado pela referida imunidade tributária'.

Alega a recorrente violação ao artigo 150, VI, 'd', da Constituição Federal. Sustenta, em síntese, que o acórdão recorrido ampliou a imunidade objetiva para abranger outros insumos que não o papel. Nessa linha, assevera: 'se o próprio insumo, que não o papel, não está protegido pela autoridade constitucional, o que se dirá componentes eletrônicos não integrantes do produto final, agregado ao fascículo a título de 'material demonstrativo''.

Portanto, a tese é saber se a importação de fascículos educativos acompanhados de componentes eletrônicos está sujeita à tributação.

A PGR manifestou em seu parecer pelo conhecimento e provimento do recurso.

Já votaram o Ministro Marco Aurélio (Relator), que conheceu e negou provimento ao recurso, e os ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber e Luiz Fux que o acompanharam, cuja retomada do processo será com o voto-vista do Ministro Dias Toffoli.

Fonte: STF Pauta de Julgamento