Foi publicada no DOU de hoje (13.12.2023) a LEI Nº 14.754, DE 12 DE DEZEMBRO DE 2023 , dispondo sobre a tributação de aplicações em fundos de investimento no Pais e da renda auferida por pessoas físicas residentes no País em aplicações financeiras, entidades controladas e trusts no exterior, além de alterar outras normais legais.
Com base no Parecer (SF) nº 130, de 2023, publicado no DSF Páginas 244-280 - DSF nº 203, passamos a relacionar as razões e objetivos da criação e publicação da presente norma, bem como, as mudanças que estarão vigentes a partir de 1º de Janeiro de 2024.
RAZÕES E OBJETIVOS PARA A CRIAÇÃO E PUBLICAÇÃO DA LEI
O projeto foi encaminhado ao Congresso Nacional pelo Poder Executivo. O Ministério da Fazenda apontou que as pessoas físicas possuem ativos no exterior em valor total superior a USD 200 bilhões e parte expressiva se refere a participações em empresas e fundos de investimento, especialmente em países ou regimes de baixa ou nula tributação (“paraísos fiscais”), sendo que os rendimentos auferidos pelas pessoas físicas por meio de tais estruturas investimentos raramente são levados à tributação do imposto de renda brasileiro.
Ainda segundo o Ministério da Fazenda, o diferimento na tributação dos lucros das entidades controladas no exterior pode se estender por toda a vida da pessoa física, ou até mesmo após o seu falecimento, criando uma situação de grave injustiça tributária e atuando como um mecanismo de concentração de renda, ao desonerar os contribuintes de alta renda, que são os titulares dos investimentos no exterior.
O projeto, convertido em lei tem como objetivo proporcionar segurança jurídica ao estabelecer diretrizes para a tributação de aplicações em fundos de investimento no país e da renda auferida por pessoas físicas residentes no país em aplicações financeiras, entidades controladas e "trusts" no exterior.
TRIBUTAÇÃO DOS RENDIMENTOS SOBRE APLICAÇÕES EM FUNDOS DE INVESTIMENTO NO BRASIL
No que diz respeito à tributação dos rendimentos provenientes de aplicações em fundos de investimento no Brasil, o texto incorpora disposições que consolidam as normas já existentes sobre o assunto, introduzindo melhorias na legislação correspondente. Apesar de haver um aumento global da carga tributária, não é possível afirmar que haverá, em todos os casos concretos, aumento da carga tributária, devendo cada situação ser avaliada de forma individualizada.
TRIBUTAÇÃO DE RENDIMENTOS DE APLICAÇÕES NO EXTERIOR
Com relação à tributação de rendimentos de aplicações no exterior, atualmente, a tributação é feita de acordo com a natureza do ganho e da estrutura de investimento, situação que gera complexidade, iniquidade e proporciona brechas para planejamentos tributários agressivos. Este tipo de rendimento continuará a ser tributado quando ocorrido o fato gerador do IRPF e segundo o regime de caixa (na data da liquidação do investimento ou no resgate de uma aplicação).
O projeto transformado em lei unifica o tratamento tributário para ganhos de dividendos ou de capital da pessoa física. O residente no país passará a declarar, de forma separada dos demais rendimentos e dos ganhos de capital, anualmente, na Declaração de Ajuste Anual (DAA), os rendimentos do capital aplicado no exterior, sujeitos à alíquota de 15% sobre a parcela anual dos rendimentos. Dessa forma, os investimentos realizados pela pessoa física terão tributação sob uma alíquota única e não terão mais de ser tributados mensalmente. Mantém-se a possibilidade de deduzir do IRPF devido o imposto sobre a renda pago no exterior e institui-se a possibilidade de compensação de perdas.
POSSIBILIDADE DA PESSOA FÍSICA ATUALIZAR O VALOR DOS BENS E DIREITOS NO EXTERIOR
Além disso, o projeto/Lei prevê a possibilidade de a pessoa física atualizar o valor dos bens e direitos no exterior informados em sua DAA para o valor de mercado em 31 de dezembro de 2023 e tributar a diferença em relação ao custo de aquisição através do IRPF, com uma alíquota menor. Assim, a base de cálculo de uma possível realização de ganhos no futuro em que se incidirá a alíquota de 15% será menor. Essa possibilidade, pretende estimular o contribuinte a tributar de forma antecipada, futuro ganho de capital, tendo como contrapartida uma alíquota menor. De maneira geral, há uma simplificação na apuração do imposto, de modo que, em vez de tributar tais rendimentos mensalmente, o contribuinte passará a tributar o total de rendimentos recebidos apenas anualmente, na DAA.
TRIBUTAÇÃO DOS INVESTIMENTOS POR MEIO DE EMPRESAS CONTRALADAS NO EXTERIOR - "offshores"
Com relação aos investimentos realizados por meio de empresas controladas no exterior, conhecidas como offshores, a tributação no Brasil só ocorre, atualmente, quando a pessoa jurídica no exterior efetivamente transfere o lucro para o seu sócio pessoa física, o qual está sujeito à uma alíquota de até 27,5% de imposto de renda, mas que poderia ter o pagamento postergado eternamente caso ele optasse por manter os recursos no exterior indefinidamente.
O projeto agora transformado em lei muda o regime de tributação. A partir de 2024, as pessoas físicas detentoras de "offshores" deverão declará-las em suas DAA e realizar a apuração do lucro da pessoa jurídica, o qual estará sujeito à tributação de 15%, independentemente de sua distribuição. Essa medida é fundamental para reduzir o diferimento tributário que as "offshores" em paraísos fiscais proporciona.
A situação concreta que se busca alterar é aquela em que a pessoa física residente no Brasil constitui e controla empresa no exterior, em país ou dependência nos quais a incidência tributária é pouca ou nenhuma, para realizar investimentos. Ou seja, a pessoa jurídica estrangeira não exerce, de fato, atividade produtiva ou empresarial, mas tem como finalidade obter rendimentos por meio de aplicações financeiras no exterior.
O diferimento da tributação das "offshores" em paraísos fiscais cria uma vantagem financeira relevante para o investimento sob essa estrutura, em comparação com investimentos financeiros feitos diretamente pela pessoa física, que são tributados pelo regime de caixa, violando a isonomia tributária. Dados do Banco Central do Brasil sobre investimento no exterior demonstram que as pessoas físicas possuem ativos no exterior em valor total superior a duzentos bilhões de dólares e parte expressiva se refere a participações em empresas e fundos de investimento, cujos rendimentos raramente são levados à tributação brasileira.
Os países e entidades internacionais preocupam-se com a erosão das bases tributárias e transferência de lucros. Entre os temas relacionados está a existência de situações nas quais a interação entre diferentes legislações fiscais leva a uma não dupla tributação ou a uma situação tributária inferior à originária.
Frise-se que referida conduta não é ilegal e configura opção tributária legítima do contribuinte residente do Brasil; contudo, a aprovação das regras contidas no projeto de lei transformado em lei é importante para equiparar a legislação brasileira com a das principais economias do mundo, onde regras antidiferimento tributário já são aplicadas sob o argumento de evitar a erosão desarrazoada da base tributável nacional e de conceder tratamento isonômico aos investimentos realizados por pessoas físicas.
Vale ressaltar que muitos dos conceitos aqui já existem na legislação brasileira, como na Lei nº 12.973/2014, relacionado à "Tributação em Bases Universais das Pessoas Jurídicas", na Lei nº 9.430/1996, em conjunto com a Lei nº 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas) e na Lei nº 12.973/2014, que define termos como pessoa vinculada, coligada, controlada, influência significativa e equiparação à controladora.
O projeto, ainda, traz uma inovação ao permitir que a estrutura de "offshore" seja “transparente” para fins de apuração do imposto de renda. Isso significa que a pessoa física que possui investimentos por meio dessa estrutura no exterior pode escolher declarar seus ativos e rendimentos como pessoa física, de modo que estaria sujeita a tributação apenas quando auferisse os ganhos de suas aplicações, sem abrir mão dos benefícios societários e sucessórios da "offshore". A escolha pela transparência deverá ser exercida para cada entidade controlada individualmente, de maneira irrevogável e irretratável. Essa opção soluciona o problema de carteiras ilíquidas que poderiam experimentar valorizações sem ter de fato acesso aos recursos para o pagamento dos tributos.
REGULAMENTAÇÃO DOS "TRUSTS" UTILIZADOS EM PLANEJAMENTO PATRIMONIAL E SUCESSÓRIO NO EXTERIOR
O projeto, agora lei, traz também regras para a regulamentação do "trust", instrumentos utilizados em planejamento patrimonial e sucessório no exterior, ainda não regulamentados pela legislação nacional. Com essa medida o instituto do "trust" passam a ser reconhecido pela legislação brasileira através do direito material e processual e estabelecendo diretrizes para a tributação de seus rendimentos, preenchendo uma lacuna importante do ordenamento jurídico brasileiro.
A falta de regulamentação para o tratamento tributário de rendimentos, lucros, dividendos, bens e direitos detidos pelo "trust" gerava incerteza, principalmente em relação à incidência do Imposto de Renda sobre essas operações, levantando dúvidas sobre a aplicação do IRPF ou do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), este último de competência estadual.
O projeto/lei busca trazer clareza à tributação, considerando a flexibilidade do uso do "trust". Pela nova regra, os ativos contidos nessas estruturas terão de ser declarados nas DAA pelos seus instituidores ou beneficiários e estão sujeitos à incidência do IRPF a depender da natureza dos rendimentos. A norma deixa claro que a mudança de titularidade sobre o patrimônio do "trust" será considerada como transmissão a título gratuito pelo instituidor para o beneficiário, consistindo em doação, se ocorrida durante a vida do instituidor, ou transmissão causa mortis, se decorrente do falecimento do instituidor. Essa questão suscitava dúvidas práticas e o texto do projeto/lei estabelece uma regra objetiva.
Assim, no caso de transferência de bens e direitos por parte do "trustee" para o beneficiário residente no Brasil, não haverá a incidência de IRPF, mas, sim, do ITCMD.
Forçoso reconhecer que, mesmo com essa regulamentação, ainda existem lacunas relevantes sobre o "trust" como instituto jurídico, das quais decorrem dúvidas sobre a incidência tributária sobre seus bens, direitos e frutos.
A norma proposta convertida em lei busca solucionar a hipótese de "trust" irrevogável, em que há negócio definitivo, situação em que a forma de cobrança, a priori, não geraria questionamentos. Isso porque, considerando a transferência definitiva do patrimônio do instituidor para a administração do "trustee", não haverá fundamento para tributar as operações do "trust" na pessoa daquele. Note-se que o instituidor, nesse caso, não possui mais relação jurídica com eventual fato gerador de rendimentos, lucros, dividendos, ganhos, etc, oriundos do patrimônio em "trust". Neste caso, o beneficiário estaria sujeito à tributação.
Mas essa incidência também não é cristalina. Na hipótese de recebimento de transferência pelo beneficiário de frutos da exploração dos bens e direitos em "trust" (juros, lucros, dividendos, aluguéis, royalties), a questão fica mais complexa e controversa, partindo-se da premissa de que a incidência do IRPF depende da onerosidade do acréscimo patrimonial. Isso porque, no caso, os rendimentos pagos ao beneficiário são oriundos de patrimônio do qual ele não é titular, uma vez que pertencente ao "trust". Em princípio, o beneficiário teria acréscimo patrimonial a título não oneroso, uma vez que não é fruto de seu patrimônio, o que geraria a incidência do ITCMD ao invés do IRPF.
No entanto, a Solução de Consulta nº 41, de 31 de março de 2020, da Coordenação-Geral de Tributação da RFB, contém entendimento de que, atualmente, o recebimento de rendimentos oriundos de "trust" por residente no País é fato gerador do IRPF e sujeita-se à tributação mensal mediante a aplicação da tabela progressiva mensal (carnê-leão) e na DAA. Assim, para que não paire dúvidas, essa questão terá de ser regulamentada.
ATUALIZAÇÃO DE BENS E DIREITOS DE PESSOAS FÍSICAS LOCALIZADAS NO EXTERIOR A VALOR DE MERCADO
Sobre a atualização de bens e direitos de propriedade de pessoas físicas, localizados no exterior, a valor de mercado no dia 31 de dezembro de 2023, o projeto agora lei oferece uma alíquota reduzida de 8% (oito) por cento como vantagem ao contribuinte de forma a estimulá-lo a antecipar um eventual pagamento de ganho de capital futuro. Entende-se que essa alíquota seja suficiente para estimular os contribuintes a optarem pela antecipação do pagamento do ganho de capital, beneficiando o Tesouro Nacional com um aumento na arrecadação e os próprios contribuintes, que podem evitar a incidência da alíquota de 15% sobre um ganho de capital acumulado.
TRIBUTAÇÃO DAS APLICAÇÕES EM FUNDOS DE INVESTIMENTO NO PAÍS
No que diz respeito à tributação das aplicações em fundos de investimento no país, o projeto/Lei é meritório ao consolidar as regras de tributação vigentes e corrigir algumas iniquidades.
Em geral, os rendimentos provenientes dessas estruturas, seja de renda fixa ou variável, estão sujeitos ao imposto sobre a renda com alíquotas variando de 15% a 22,5%, decrescendo à medida que aumenta o prazo da aplicação (conforme o artigo 1º da Lei nº 11.033/2004). Essa tributação é considerada definitiva nas situações de pessoa física residente no país, pessoa jurídica isenta ou optante pelo Simples Nacional e é tratada como antecipação do imposto devido no encerramento do período de apuração, no caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro real, presumido ou arbitrado (conforme o artigo 76, caput, incisos I e II da Lei nº 8.981/1995, artigo 51 da Lei nº 9.430/1996 e artigo 13, § 1º, inciso V, e § 2º da Lei Complementar nº 123/2006).
A maior parte dos fundos de investimento estão sujeitos a uma tributação semestral periódica (conhecida como "come-cotas") nos meses de maio e novembro de cada ano, com alíquotas de 15% para fundos de longo prazo e 20% para fundos de curto prazo (conforme o artigo 1º, § 2º da Lei nº 11.033/2004 e o artigo 6º, § 3º da Lei nº 11.053/2004), sendo o restante do imposto devido no momento do resgate, mediante aplicação das alíquotas já mencionadas. Essa medida é aplicada para que seja reduzido o diferimento do pagamento do imposto.
Entretanto, como destacado no artigo 9º, § 4º e no artigo 16 da Instrução Normativa nº 1.585/2015 da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, os fundos fechados não estão atualmente sujeitos ao "come-cotas". De acordo com a legislação atual, tais investimentos somente têm seus rendimentos tributados no momento do resgate, ou seja, da distribuição de tais rendimentos aos titulares das cotas dos fundos. Por conta disso, servem a vários propósitos, desde o planejamento patrimonial e sucessório, na pessoa física, até a reserva de caixa, na pessoa jurídica.
A proposta/Lei mantém as características mencionadas da regra geral aplicável aos fundos de investimento, mas busca estender o regime de tributação periódica aos fundos fechados. A nova regra estabelece que, além da tributação no resgate, será devido o imposto de renda, pelo menos, a cada seis meses (maio e novembro), como acontece com os fundos de investimento de maneira geral. Além disso, o texto introduz e aprimora disposições relativas à definição da base de cálculo do imposto, bem como sua incidência em eventos como amortizações e alienações. Outras regras de procedimentos relacionadas à tributação dos fundos de investimento são consolidadas e mantidas, como as isenções de retenção na fonte dos rendimentos de titularidade de instituições financeiras e os prazos de pagamento do IRPF.
O projeto transformada em lei lista algumas exceções. O art. 18 determina que não estarão sujeitos à tributação pelo “come-cotas” os seguintes fundos: Fundos de Investimento em Participações (FIP)4; Fundos de Investimento em Índice de Mercado (ETF)5 com exceção dos ETFs de Renda Fixa; e Fundo de Investimento em Direitos Creditórios (FIDC). Os rendimentos produzidos por tais fundos ficarão sujeitos à alíquota fixa de 15% de IRRF, apenas na data da distribuição de rendimentos, amortização, ou resgate das cotas. Tais exclusões mantêm a situação atual desses fundos, exceto pela exigência de que eles sejam considerados entidades de investimento para evitarem a tributação pelo “come-cotas”. Os Fundos de Investimento em Ações (FIA) também foram excluídos do "come-cotas".
A exclusão dos FIAs da tributação semestral antecipada justifica-se pela volatilidade das cotações das ações, seu principal investimento, que poderia gerar o pagamento de IR sobre ganhos não realizados em um semestre, não compensados pela devolução do imposto no semestre em que ocorresse perdas devido à queda das cotações das ações. Já a exclusão dos FIPs é justificada pela iliquidez dos ativos em que investem, empresas de capital fechado, e a exclusão dos ETFs de renda variável deve-se à volatilidade das cotações dos ativos em que eles investem, bem como a características operacionais típicas dos fundos de
índice. A exceção dada aos FIDCs se justifica em razão também da iliquidez e da dificuldade de aferição de valor de mercado dos ativos em que esses fundos investem: recebíveis de empresas, tais como valores a receber de clientes, representados por duplicatas, faturas de cartão de crédito, notas promissórias, etc.
Além do cumprimento de regras de alocação da carteira, o FIP, FIDC e ETF precisam ser classificados como "entidades de investimento" para não ficarem sujeitos ao "come-cotas". Esse conceito remete aos fundos de investimento utilizados no mercado, em que um gestor, com livre atuação, capta recursos com diversos investidores, com determinado objetivo. O projeto/Lei define como entidades de investimento os fundos que tiverem estrutura de gestão profissional, no nível do fundo ou de seus cotistas, quando organizados como fundos ou veículos de investimentos, no Brasil ou no exterior, representada por agentes ou prestadores de serviços com poderes para tomar decisões de investimento e desinvestimento de forma discricionária, com o propósito de obter retorno por meio de apreciação do capital investido, renda ou ambos, na forma a ser regulamentada pelo Conselho Monetário Nacional (CMN).
Essa definição e limitação do regime específico às entidades de investimento é essencial para evitar que tais estruturas sejam utilizadas para o planejamento tributário de fundos patrimoniais, que muitas vezes organizam investimentos familiares ou até holdings. Os rendimentos das aplicações nos FIPs, nos ETFs e nos FIDCs que não forem classificados como entidades de investimentos ficarão sujeitos à tributação semestral pelo come-cotas. Poderão ser excluídos da base de incidência dessa tributação os ganhos apenas contábeis decorrentes da reavaliação do valor patrimonial de participações societárias representativas de controle ou coligação, desde que segregados em uma subconta específica.
Não foram excluídos da nova tributação pelo “come-cotas” as seguintes categorias de fundos fechados: Fundos de Renda Fixa e Fundos Multimercados. Os fundos de renda fixa e multimercados fechados investem em ativos líquidos e com limitada volatilidade de suas cotações, o que justifica passarem a ter o mesmo tratamento tributário dos fundos abertos.
TRIBUTAÇÃO EM FUSÃO, CISÃO, INCORPORAÇÃO OU TRANFORMAÇÃO DE FUNDOS DE INVESTIMENTO
A tributação em fusão, cisão, incorporação ou transformação de fundos de investimento, o art. 30 do Projeto agora transformado em lei prevê que, nessas hipóteses, a partir de 1º de janeiro de 2024, os rendimentos correspondentes à diferença positiva entre o valor patrimonial da cota na data do evento e o custo de aquisição da cota ficarão sujeitos à retenção do IRRF. Nesses eventos de reorganização, é encerrado o vínculo jurídico dos condôminos no fundo original e iniciado um novo vínculo com o fundo remanescente. O projeto/lei resolve problema apontado no texto da MPV nº 1.184, de 2023 ao determinar que não haverá incidência do IRRF quando a fusão, a cisão, a incorporação ou a transformação envolver, exclusivamente, fundos que estiverem sujeitos ao mesmo regime de tributação; não implicar mudança na titularidade das cotas; e não implicar disponibilização de ativo pelo fundo aos cotistas.
TRIBUTAÇÃO DOS GANHOS DOS FUNDOS ACUMULADOS ATÉ 31.12.2023.
No que tange a tributação dos ganhos dos fundos acumulados até o final de 2023 que não estavam sujeitos anteriormente à tributação pelo “come-cotas” e passarão a estar, os arts. 27 a 29 preveem que tais rendimentos serão submetidos ao IRRF à alíquota de 15%, que poderá ser pago à vista, até 31 de maio de 2024, ou parcelado, em 24 meses, com correção pela taxa Selic.
Alternativamente, o pagamento do IRRF poderá ser antecipado, com redução da alíquota para 8%. Nesse caso, os pagamentos ocorrerão em parcelas mensais, entre dezembro de 2023 e maio de 2024. A sistemática de tributação sobre os ganhos acumulados até o final de 2023 pelos fundos que agora passarão a estar sujeitos ao “come-cotas” prevê, de forma correta, a possibilidade de parcelamento do imposto devido. Isso é importante, pois, dependendo das características dos ativos em que o fundo investe, pode haver uma restrição de liquidez para a realização de tal pagamento. Ao mesmo tempo, os fundos que não tiverem problemas de liquidez têm a opção de antecipar o pagamento dos valores devidos com desconto.
ISENÇÃO CONDICIONADA APLICÁVEL AOS RENDIMENTOS DISTRIBUIDOS PELO FII (FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO) E FIAGRO (FUNDO DE INVESTIMENTO DO AGRONEGÓCIO)
Ainda, o texto altera o art. 3º da Lei nº 11.033/2004, de modo a condicionar a isenção aplicável aos rendimentos distribuídos pelo FII e pelo Fiagro à efetiva negociação das cotas em bolsas de valores ou no mercado de balcão organizado e amplia o número mínimo de cotistas necessário para que tais fundos sejam beneficiados com a referida isenção. Determina, ainda, que não será concedido o benefício tributário ao conjunto de cotistas pessoas físicas ligadas, que sejam titulares de cotas que representem 30% ou mais da totalidade das cotas emitidas pelos FIIs ou pelos Fiagros, ou ainda cujas cotas lhes deem direito ao recebimento de rendimento superior a 30% do total de rendimentos auferidos pelo fundo. Dessa maneira, evita-se o uso desses fundos, com o benefício tributário da isenção do IR na distribuição dos rendimentos, como forma de planejamento tributário e sucessório por famílias com patrimônio imobiliário elevado, em vez de facilitador de novos investimentos no setor imobiliário e no agronegócio.
É preciso ressaltar, por fim, que a aprovação desse PL faz parte de um movimento mais amplo de reforma do sistema tributário nacional. A ele se junta a aprovação da PEC 45/2019, a Reforma Tributária do Consumo, que estabelecerá um novo paradigma de tributação para as transações com bens e serviços no Brasil, acabando com a guerra fiscal entre os entes federados, modernizando e simplificando todo o sistema. Ela ainda impõe que seja enviado ao Congresso Nacional, em 90 dias, medidas que continuem o processo de reforma, com alterações na tributação do Imposto de Renda e da Folha de Salários. Essas proposições devem se somar a outras importantes medidas que já tramitam no Legislativo, como o PLP 183/19, que institui o imposto sobre grandes fortunas, de autoria do Senador Plínio Valério (PSDB-AM), que, se aprovadas, contribuirão sobremaneira para a melhoria de nosso sistema tributário.
Essas medidas visam contribuir para a simplificação e aumento da equidade do sistema tributário nacional e está alinhado com recomendações internacionais, incluindo as da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), adequando-as a regulamentação dessas operações aos padrões internacionais.
O projeto transformo em lei, aumenta a justiça tributária na tributação de aplicações no país, consolida sua regulamentação e contribui com a sustentabilidade fiscal e a implementação de políticas públicas essenciais.
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