ICMS - Produção de Tablets em São Paulo – Suprema Corte Suspende Incentivos Fiscais (“Guerra Fiscal”)

O Decano ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), suspendeu os efeitos de dispositivos de lei e decretos editados pelo Estado de São Paulo que estabelecem incentivos fiscais à produção de tablets (computadores portáteis sem teclado) em seu território por meio de tratamento tributário diferenciado quanto ao ICMS. A suspensão decorre de concessão de liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4635 ajuizada no STF pelo governador do Amazonas, Omar Abdel Aziz, sob o argumento de que a iniciativa paulista prejudica a Zona Franca de Manaus. A liminar deverá ser referendada pelo Plenário do STF.

Em sua decisão, o ministro invoca precedentes do STF sobre a chamada “guerra fiscal” nos quais a Corte tem censurado a validade constitucional de leis, decretos e outros atos normativos pelos quais os Estados-membros, sem prévia celebração de convênio interestadual no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), têm concedido, unilateralmente, isenções, incentivos e benefícios fiscais em matéria de ICMS, e afirma que a Lei Complementar 24/75, que regulou a celebração de convênios para a concessão de isenções e outros benefícios pertinentes ao ICMS, encontra-se em plena vigência.

Nas informações prestadas ao ministro Celso de Mello pelo governador Geraldo Alckmin, consta que, "visando a inclusão digital e o incremento tecnológico, foram concedidos incentivos à produção de tablets (computadores portáteis), por meio de redução de base de cálculo e fixação de crédito presumido de ICMS, incentivos estes editados de acordo com os ditames da Magna Carta e Legislação Federal correlata". Mas, segundo o ministro Celso de Mello, tal interpretação parece transgredir cláusulas constitucionais.

“A Carta Política prescreve, em seu art. 155, § 2º, XII, “g”, que se inclui no domínio normativo da lei complementar nacional – lei esta que se acha inscrita na esfera de competência da União Federal – a regulação da forma como isenções, incentivos e benefícios fiscais poderão ser concedidos e revogados por deliberação dos Estados-membros. Essa norma constitucional, destinada a estabelecer padrões normativos uniformes em tema de exoneração tributária pertinente ao ICMS, acha-se teleologicamente vinculada a um objetivo de nítido caráter político-jurídico: impedir a guerra tributária entre os Estados-membros”, afirmou o ministro, acrescentando que os dispositivos da LC 24/75 que exigem concordância unânime de todos os Estados-membros e do Distrito Federal para a concessão de benefícios tributários em matéria de ICMS está sendo questionado no STF por meio da ADPF 198, de relatoria do ministro Dias Toffoli.

O ministro afirma que estão presentes os requisitos para a concessão da liminar (plausibilidade do direito e perigo da demora). “Tudo o que vem de ser exposto concorre para o reconhecimento do indiscutível relevo jurídico do pedido, tanto mais quando se tem presente que a doutrina, ao analisar o tema da exoneração tributária em matéria de ICMS, não prescinde, qualquer que seja o veículo de exteriorização da competência isencional, da prévia e necessária celebração de convênio entre os Estados-membros”, afirmou. Quanto ao periculum in mora, o relator afirmou estar presente “em face da irrecusável repercussão econômico-financeira provocada pelas ora questionadas regras concessivas de unilateral exoneração tributária de ICMS”.

A medida liminar, a ser referendada pelo Plenário do STF, suspende, até final julgamento da ADI, “a eficácia, a execução e a aplicabilidade do art. 26, I, do Anexo II do Decreto nº 45.490/2000 (acrescentado pelo Decreto estadual nº 48.112/2003) e do art. 1º, XXIII, do Decreto nº 51.624/2007, na redação dada pelo Decreto nº 57.144, de 18/07/2011, ambos do Estado de São Paulo, sustando, ainda, cautelarmente, sempre ad referendum do Plenário do Supremo Tribunal Federal, qualquer interpretação que, fundada nos arts. 84-B, II, e 112, ambos da Lei paulista nº 6.374/89, torne possível a edição de atos normativos, por parte do Estado de São Paulo e de seu governador, que outorguem benefícios fiscais ou financeiros, bem assim incentivos compensatórios pontuais, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus tributário, em matéria de ICMS, sem que tais medidas sejam precedidas da necessária celebração de convênio no âmbito do Confaz”.

Vejamos o teor da ementa da medida cautelar concedida:

 

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

 

4.635 SÃO PAULO

RELATOR :MIN. CELSO DE MELLO

REQTE.(S) :GOVERNADOR DO ESTADO DO AMAZONAS

PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO AMAZONAS

INTDO.(A/S) :GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO

INTDO.(A/S) :ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO

 

EMENTA: ICMS. “GUERRA FISCAL”. CONCESSÃO DE ISENÇÕES, INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA RESERVA CONSTITUCIONAL DE CONVÊNIO COMO PRESSUPOSTO LEGITIMADOR DA OUTORGA, PELO ESTADO-MEMBRO OU PELO DISTRITO FEDERAL, DE TAIS EXONERAÇÕES TRIBUTÁRIAS. PERFIL NACIONAL QUE QUALIFICA A ESTRUTURA JURÍDICO- -NORMATIVA DO ICMS. A EXIGÊNCIA DE CONVÊNIO INTERGOVERNAMENTAL COMO LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DE EXONERAÇÃO FISCAL DO ESTADO-MEMBRO/DISTRITO FEDERAL EM TEMA DE ICMS. RECEPÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 24/75 PELA VIGENTE ORDEM CONSTITUCIONAL. O SIGNIFICADO DA IMPRESCINDIBILIDADE DO CONVÊNIO INTERESTADUAL NA OUTORGA DE ISENÇÕES, INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS REFERENTES AO ICMS. DOUTRINA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INSTITUIÇÃO DE REGIME DIFERENCIADO DE TRIBUTAÇÃO EM MATÉRIA DE ICMS QUE CULMINA POR INSTAURAR SITUAÇÃO DE APARENTE “COMPETIÇÃO FISCAL INCONSTITUCIONAL” LESIVA AO ESTADO DO AMAZONAS E A SEU POLO INDUSTRIAL. POSSÍVEL TRANSGRESSÃO, PELOS DIPLOMAS NORMATIVOS PAULISTAS, AO ART. 152 DA CONSTITUIÇÃO, QUE CONSAGRA O “PRINCÍPIO DA NÃO-DIFERENCIAÇÃO TRIBUTÁRIA”. PRECEDENTE DO STF. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA “AD REFERENDUM” DO PLENÁRIO.

 

Fonte: STF Notícias de 30/10/2012

IR sobre Tributos em Litígio - 2ª Turma do STF mantém decisão quanto à sua Incidência.

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, negou provimento a um agravo regimental interposto pela Fiat Automóveis contra decisão que inadmitiu um recurso em que a montadora questionava a forma de recolhimento do Imposto de Renda (IR) estabelecido pelo artigo 41 da Lei 8.981/1995. Segundo a norma, os tributos podem ser excluídos da base de cálculo do IR, mas não aqueles que estão com a exigibilidade suspensa por estarem sendo discutidos judicial ou administrativamente, mesmo garantidos por depósito.

 

A questão foi levada ao STF por meio do Recurso Extraordinário (RE) 522.989, no qual a empresa questionava acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Em maio de 2009, o ministro Cezar Peluso (aposentado) negou seguimento ao recurso sob o argumento de que não haveria, no caso, ofensa direta à Constituição Federal. Contra essa decisão monocrática, a Fiat interpôs agravo regimental, distribuído ao ministro Gilmar Mendes, que o encaminhou para julgamento pela Segunda Turma.

 

Em seu voto, o ministro Gilmar Mendes entendeu que no acórdão recorrido [do STJ] não houve a violação de normas constitucionais. Segundo a decisão, os valores relativos a tributos com exigibilidade suspensa, embora vinculados a litígio, permanecem sob a disponibilidade econômica das apelantes, não se podendo deduzi-los como despesa para fim de apurar o lucro real para incidência do IR.

 

Conceito de renda

 

De acordo com o ministro Gilmar Mendes, o STF consignou o entendimento de que embora a Constituição Federal tenha atribuído à União a instituição do IR, não há óbice para que a legislação institua a forma de apuração do lucro real para fim de tributação. “A renda inclui a ideia de ganho ou acréscimo, e cabe ao Congresso Nacional, por meio de leis ordinárias, definir os contornos precisos da renda tributável, sem ampliá-la além das balizas constitucionais”, afirmou.

 

Para o ministro, no caso em análise, o legislador não ampliou o conceito de renda além do estabelecido pela Constituição: “A possibilidade da dedução de valores da base de cálculo de determinado tributo é benefício legal que nasce da vontade do legislador competente. Desde que observados os princípios constitucionais aplicáveis a cada instituto, não se pode conceber que uma regra oriunda do poder legislativo não possa ser por ele mesmo excepcionado”, afirmou.

 

O ministro Gilmar Mendes também afastou a alegação apresentada pela empresa de que a regra criaria uma diferenciação arbitrária entre os contribuintes que questionam os tributos judicial ou administrativamente e aqueles que simplesmente deixam de recolhê-los, tornando-se inadimplentes, o que iria contra o princípio da isonomia. Segundo Mendes, a situação dos contribuintes de fato não é idêntica, uma vez que aquele que se torna inadimplente fica sujeito às penalidades da execução pela fazenda pública.

 

Fonte: STF Notícias de 30/10/2012

Acesso de Pessoa Jurídica a Informações sobre Débitos Tributários tem Repercussão Geral perante o STF

No bojo dos Direitos e Garantias Fundamentais da Carta Cidadã de 1988 está previsto o instituto do "habeas data" (art. 5º, inciso LXXII, alíneas "a" e "b") cuja concessão é para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público e/ou para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; sendo gratuito o seu peticionamento em juízo conforme determinado pelo art. 5º, inciso LXXVII da Carta Política regulamentado pela Lei nº 9.265, de 12 de Fevereiro de 1996. 

 

Pelo que se observa do texto constitucional, o alcance para a concessão do "habes data" está delineado, entretanto, na prática, e em boa parte,  os Tribunais vem rejeitando a sua concessão, alegando, em síntese, que as informações solicitadas pelas pessoas físicas ou jurídicas não são de conhecimento público, mas sim de cunho pessonalíssimo não se enquadrando em cadastro público, portanto, não aplicável tal instituto.

 

A matéria deverá ser enfrentada pela Corte Suprema, haja vista  o acolhimento do RE 673.707 de relatoria do Ministro Luiz Fux onde através do Plenário Virtual teve reconhecida a Repercussão Geral.

 

O Supremo Tribunal Federal (STF) vai decidir sobre o cabimento de habeas data com o objetivo de viabilizar o acesso a informações constantes em banco de dados da Receita Federal, com relação a débitos tributários existentes ou pagamentos efetuados em nome de contribuinte pessoa jurídica.

 

No caso que será analisado pelo STF, uma empresa de Minas Gerais teve negado pela Secretaria da Receita Federal pedido de informações sobre todos os débitos e recolhimentos realizados em seu nome, desde 1991, e constantes do Sistema de Conta Corrente de Pessoa Jurídica, da Secretaria da Receita Federal (Sincor). A empresa pretendia averiguar a existência de pagamentos feitos em duplicidade para quitação de impostos e contribuições federais controlados por aquele órgão e utilizar eventuais créditos na compensação de débitos.

 

Após a negativa da Receita Federal, a empresa impetrou o habeas data previsto no artigo 5º, inciso LXXII, da Constituição Federal, que prevê o uso do instrumento para “assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público”. O pedido foi negado em primeira instância e a decisão confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1), com o entendimento de que o registro indicado não se enquadra na hipótese de cadastro público, o que elimina a possibilidade de habeas data.

 

No RE interposto ao Supremo, a empresa recorrente alega que “é direito constitucional conhecer as anotações registradas em sua conta corrente existente na Receita Federal no que se refere aos pagamentos de tributos federais, de forma que exista transparência da atividade administrativa”.

 

Ao defender a manutenção da decisão do TRF-1, a União, por meio da Procuradoria da Fazenda Nacional, argumenta não haver nem mesmo a necessidade de a empresa recorrer à Justiça, pois as informações requeridas são as mesmas que ela é obrigada a prestar ao Fisco e sobre os quais deveria ter controle, já que a regularidade e a conformidade contábeis são exigência da legislação brasileira para o regular funcionamento das pessoas jurídicas.

 

Relator

 

“A meu juízo, o recurso merece ter reconhecida a repercussão geral, pois o tema constitucional versado nestes autos é questão relevante do ponto de vista econômico, político, social e jurídico, ultrapassando os interesses subjetivos da causa, uma vez que alcança uma quantidade significativa de impetrações de habeas data, com o fim de acesso aos dados constantes no Sincor”, concluiu o ministro Fux ao reconhecer a existência de repercussão geral. 

 

 

Fonte: STF Notícias

Assembleia capixaba questiona resolução do Senado no Supremo

No dia 27/04/2012, publicamos matéria intitulada "ICMS – Alíquota - Operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior – Resolução do Senado Federal – Aprovação", entretanto, fato relevante surge com pedido de inconstitucionalidade, vejamos:

Estado que tem sua economia amplamente vinculada a atividades de comércio exterior, o Espírito Santo ainda resiste a considerar como fato consumado a resolução do Senado (RES 13/2012) que fixou para bens e mercadorias estrangeiras alíquota interestadual única de 4% no Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Em setembro (24/09/2012), a Mesa Diretora da Assembleia Legislativa capixaba ajuizou ação no Supremo Tribunal Federal (STF) para pedir que a resolução seja declarada inconstitucional.

 

Com início de vigência previsto para janeiro de 2013, a proposta de resolução (PRS 72/2010) foi aprovada pelo Plenário em abril, depois de passar pelas comissões de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) e de Assuntos Econômicos (CAE), em tramitação marcada por debates acirrados. Pela nova norma, perdem os estados que, por meio de incentivos às importações, nos últimos anos desenvolveram seus portos e parques de montagem de importados, inclusive de automóveis.

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4858) proposta, a mesa da Assembleia Legislativa do Espírito Santo alega que o Senado ultrapassou a competência que lhe foi outorgada pela Constituição para fixar alíquotas interestaduais de ICMS, pelo fato de estabelecer discriminação entre produtos estrangeiros e nacionais.

Ainda de acordo com a ação, o Senado também indiretamente legislou sobre comércio exterior, invadindo competência que seria do Congresso como um todo – ou seja, a Câmara dos Deputados também deveria se pronunciar sobre a medida. Alega, ainda, que a resolução padece de baixa “densidade normativa”, por delegar a definição de regras de incidência do tributo a órgãos do Poder Executivo – no caso, ao Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) e à Câmara de Comércio Exterior (Camex).

Na ADI, que terá como relator o ministro Ricardo Lewandowski, a autora alega ainda que a resolução restringe indevidamente a competência normativa conferida aos estados para estimular a atividade econômica, restringindo o poder de atração dos incentivos fiscais.

O incentivo às importações com base em alíquotas de ICMS favorecidas, entre outros meios, foi a solução adotada por alguns estados para acelerar suas economias e superar desvantagens em relação às regiões mais desenvolvidas. A estratégia, no entanto, sempre enfrentou oposição, ocasionando a chamada guerra fiscal.

As reclamações partem dos estados que tem seus portos prejudicados pelos novos pólos de importação e pela perda de atividade de suas indústrias, castigadas pelas crescentes importações, uma queixa fortalecida pelas lideranças do setor industrial.

Outros estados também perdem ICMS na entrada dos importados em seus territórios, devido às diferenças de alíquotas. Ao próprio governo federal interessava o fim da chamada guerra fiscal, já que o exagero nas importações mina a balança comercial e o emprego industrial no país.

Para os estados que adotam os incentivos, porém, esse tipo de medida é o oxigênio que necessitam para fomentar novas atividades econômicas, na ausência de políticas nacionais eficazes de desenvolvimento regional. Por isso, desde a aprovação da Resolução 13/2012 houve a promessa de reação por meio de ação judicial. O Espírito Santo se adiantou com a ação no Supremo.

Súmula vinculante

De forma recorrente, o Supremo vem sendo chamado a se pronunciar sobre a concessão de incentivos fiscais com base no ICMS. Estados prejudicados pedem a anulação dos benefícios alegando que a redução das alíquotas é ilegal quando a medida é adotada de forma unilateral. Diante da multiplicação das ações, a corte considera a adoção de uma súmula vinculante que poderia ser aplicada a todos os processos semelhantes.

Em fase de análise, a Súmula 69 classifica como ilegais todos os benefícios fiscais concedidos sem aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), integrado pelos secretários de fazenda de todos os estados e do Distrito Federal. Esse é o critério previsto na legislação vigente.

Se a súmula for adotada, há o risco de estados e empresas beneficiadas serem obrigados a devolver os benefícios obtidos ao longo das últimas décadas, o que poderia significar a ruína econômica desses entes. Outra alternativa seria a aprovação de proposta no Congresso para legalizar os antigos incentivos, mas impedir novas concessões.

 

Fonte: Gorette Brandão - Agência Senado

Há correção em créditos escriturais de PIS e Cofins cujo creditamento foi vedado por lei inconstitucional

Incide correção monetária sobre créditos das contribuições ao PIS e Cofins relativas à aquisição de bens destinados ao ativo fixo das empresas, fixados no regime da não cumulatividade. A decisão é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao apreciar recurso em que se permitiu a correção dos créditos escriturais das contribuições pela incidência da taxa Selic.

A Segunda Turma decidiu ainda que os bens existentes em 1º de dezembro de 2002 no ativo permanente das empresas estão aptos a gerar o creditamento pelos encargos de depreciação e amortização para a contribuição ao PIS/Pasep. Da mesma forma, os bens existentes em 1º de fevereiro de 2004 no mesmo ativo estão aptos para gerar o creditamento pelos encargos de depreciação e amortização para a Cofins.

Ambas as decisões foram proferidas no julgamento de recursos interpostos pela Fazenda Nacional e por um contribuinte de Santa Catarina contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4). O tribunal regional reconheceu a correção dos créditos pela taxa Selic e excluiu da aptidão para gerar créditos as aquisições de bens para o ativo fixo feitas anteriormente à vigência da sistemática da não cumulatividade (Leis 10.637/02 e 10.833/03).

O fisco recorreu ao STJ com o argumento de que não pode haver incidência de correção na técnica de creditamento escritural, quando se busca o princípio da não cumulatividade. O contribuinte sustentou que a legislação não faz distinção da data de aquisição de bens para o creditamento pelos encargos de depreciação e amortização para o PIS e para a Cofins.

A Segunda Turma decidiu que é possível a correção, por analogia à Súmula 411 do próprio STJ, que permite a correção no creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento por resistência ilegítima do fisco. A Turma entendeu que a expressão “resistência ilegítima” abarca hipótese em que o fisco deixa de reconhecer o creditamento com base em lei declarada inconstitucional.
Recurso do contribuinte
O recurso interposto pelo contribuinte questionava a decisão do TRF4 de permitir a utilização dos créditos somente se provenientes de bens do ativo imobilizado adquirido após a vigência da não cumulatividade para o PIS e para a Cofins. O contribuinte sustentou que o direito ao crédito sobre depreciação de bens do ativo fixo não está vinculado à data de aquisição dos bens, mas sim à data em que ocorreu a despesa dedutível (encargos de depreciação do mês), após a edição da Lei 10.637 e da Lei 10.833.

Ao julgar a matéria, o TRF4 havia considerado inconstitucional o artigo 31 da Lei 10.864/04 quanto ao limite imposto ao uso do crédito gerado. O artigo 31 da Lei 10.864 é direcionado aos ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004 e, para esses ativos, veda o desconto de créditos a partir de 31 de julho de 2004. O órgão excluiu da aptidão para gerar créditos as aquisições de bens para o ativo fixo das empresas feitas anteriormente à vigência da sistemática da não cumulatividade (Leis 10.637 e 10.833).

O ministro Mauro Campbell, autor do voto vencedor no julgamento, esclareceu que as Leis 10.637 e 10.833 não fazem discriminação da data da aquisição dos bens, exigindo apenas que as datas dos encargos de depreciação e amortização ocorridos mês a mês sejam posteriores à vigência das referidas leis.

“Se as leis em questão permitiram o creditamento em relação a bens que já estavam no ativo circulante das empresas, com muito mais razão deve prevalecer o entendimento de que o creditamento também é permitido para bens que já estavam no ativo permanente”, concluiu.

 

Fonte: STJ - REsp 1232697

ICMS– Gorjetas com status de remuneração não entra na base de calculo.

De há muito, se questiona a inclusão na base de calculo do ICMS das gorjetas recebidas pelos garçons em bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares; enquanto que, as normas trabalhistas, bem como jurisprudência remansosa, entende que se trata de parcela que deve integrar a remuneração do empregado.

Entretanto, a incidência do ICMS sobre as gorjetas podem estar com os seus dias contados, na medida em que o Relator Des. Ricardo Dip do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em recente, decisão deu provimento parcial a Apelação Cível 0035703-81.2010.8.26.0053[1], 11ª Câmara de Direito Público, julg. 27/08/2012 relativamente ao Mandado de Segurança Coletivo impetrado pela Associação Brasileira de Bares e Restaurantes Seccional São Paulo, ao assim se manifestar: “Gorjeta é remuneração do empregado. Por isso que rendimento atrai a incidência de tributação federal, não cabendo o concurso incidente de tributos municipais e estaduais sobre a propina, pois não se pode admitir que sobre ela, fato jurídico unitário, recaiam tributos aplicados por mais de uma pessoa política, certo que isso estaria a configurar bitributação”.

Por outro lado, negou provimento ao pedido de compensação retroativo aos 10 últimos anos referente ao ICMS recolhido indevidamente sobre a mencionada parcela por entender não haver previsão legal na legislação estadual Paulista.  

Ante o exposto, e antes, porém, de entrarmos nos fundamentos desta importante decisão, que, aliás, cabe recurso; vejamos o que estabelecem as normas e jurisprudências de regência sobre as gorjetas referente ao ICMS e sobre os direitos do trabalhador.

As Regras do ICMS

 

A regra mandamental para sua inserção está contida na Lei Complementar nº 87/96, art. 13, § 1º, II, b, determinando que integre a base de calculo do ICMS o valor correspondente a demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas; portanto, dentro da  expressão “demais importâncias pagas” se encontra os valores recebidos a título de gorjetas. Será mesmo? Bem, até pouco tempo, esta era a regra para todos os Estados Federados.

Entretanto, o CONFAZ – Conselho Nacional de Política Fazendária, na sua 144ª reunião ordinária, realizada em São Paulo, no dia 16/12/2011 através do Convênio ICMS nº 125/11 alterado pelo convênio ICMS 70/12 autorizou os Estados de São Paulo, Espírito Santo e Distrito Federal a excluírem a gorjeta da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, desde que limitada a 10% (dez por cento) do valor da conta, isto é, do valor total consumido. Portanto, ultrapassado o limite estabelecido em Convênio a diferença, a priori, deve ser incluída na base de calculo do ICMS.

Oportuno observar que a fruição do benefício ficará submetida às regras de controle dispostas na legislação estadual de cada entidade tributante conveniada encontrando-se vigente desde 09/01/2012 através do Ato Declaratório nº 1/2012.

Com relação, portanto, aos Estados de São Paulo, Espírito Santo e Distrito Federal a partir de 09/01/2012 as gorjetas e nos limites estabelecidos (10% do valor consumido) estão excluídas da base de calculo do ICMS.

 

As Regras Trabalhistas

 

O art. 457 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que “Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber”.

 

O TST – Tribunal Superior do Trabalho pacificou entendimento de que as gorjetas integram a remuneração do empregado conforme pode ser observado no enunciado da Súmula nº 354, colacionada a seguir:

 

GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.(Grifamos)

Pelo que se analisa, à natureza jurídica da gorjeta é remuneratória e como tal deve incidir os impostos e contribuições inerentes à folha de pagamento dos empregados conforme remansa jurisprudência da Corte Suprema e do Superior Tribunal de Justiça; cito os seguintes arestos: STF: RE 112.040, RE 596.695, AgR no Ag 692.437, AgR no Ag 739.454 e STJ:  REsp 399.596, REsp 107.143, REsp 776.152 e AgR no Ag 1.235.274, que em síntese determinam que a gorjeta deve sofrer a incidência de, apenas, tributos e contribuições que incidem sobre o salário; não cabendo, portanto, a concorrência incidental de tributos municipais e estaduais sobre tais parcelas.

 

A Decisão do TJSP do Mandado de Segurança Coletivo, Apelação Cível 0035703-81.2010.8.26.0053.

A Associação Brasileira de Bares e Restaurantes – Seccional São Paulo impetrou mandado de segurança coletivo com objetivo de ser declarada a inexigibilidade da incidência de ICMS sobre valores recebidos à conta de gorjeta pelos associados da impetrante, bem como autorizar a compensação tributária do que, a esse título, onerou, de fato, os mesmos associados, nos últimos dez anos, postulando-se sobre o valor correspondente a aplicação da taxa SELIC.

Em seu voto o eminente relator posiciona-se no sentido de que a gorjeta é remuneração, citando a legislação celetista, súmulas e jurisprudências já mencionadas acima, que nortearam o espancamento da incidência do ICMS ao asseverar que “Com efeito, se com a gorjeta está a caracterizar-se um modo de remuneração, não se pode admitir que sobre ela, fato jurídico unitário, recaiam tributos aplicados por mais de uma pessoa política, certo que isso estaria a configurar bitributação”.

Por fim, para dar provimento ao pedido justifica dizendo que a inexigibilidade da incidência do ICMS alcança somente os valores recebidos e repassados efetivamente aos garçons a título de gorjeta.

Quanto à compensação do ICMS recolhido indevidamente (repetição de indébito), relativamente aos 10 (dez) últimos anos sobre as parcelas remuneratórias pagas aos garçons a título de gorjeta o pedido foi negado por não existir norma autorizadora para a sua compensação com estabelecido no art. 170 CTN.

 

Conclusão  

Ao nosso sentir, o fundamento trazido pelo novel aresto ao excluir da base de calculo do ICMS a parcela referente às gorjetas, por entender se tratar de verba remuneratória alcançada pelos impostos e contribuições incidentes, tão somente sobre a folha de pagamento, é de singular importância, pois, possui substrato jurídico relevante e consistente, que certamente dará uma nova dinâmica junto aos Tribunais Pátrios.

 

 

 

 

  

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[1] Fonte: Consultor Jurídico - Matéria intitulada “Cobrança de ICMS sobre gorjeta é ilegal, declara TJ-SP” de 18/09/2012.

IPI – Mercadorias destinadas à exportação roubadas/furtadas durante o transporte – Cobrança do Imposto Indevida – Mudança de Entendimento da 2ª Turma do STJ.

O roubo ou furto de mercadoria destinada à exportação anula o lançamento de IPI, porque o fato gerador do imposto não é a saída do estabelecimento industrial, mas a realização da operação de transferência da propriedade ou posse dos produtos industrializados. Esse é o novo entendimento adotado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).  

Por maioria de votos, os ministros decidiram que, em caso de roubo ou furto das mercadorias, não há proveito econômico e, portanto, o tributo não deve ser recolhido. Segundo o relator, ministro Herman Benjamin, não é razoável que o empresário tenha a sua mercadoria roubada, suporte o prejuízo decorrente da deficiência na segurança pública que deve ser oferecida pelo estado e ainda recolha o tributo como se tivesse obtido proveito econômico com a operação.

Benjamin observou que Código Tributário Nacional, no artigo 46, inciso II, antecipa o elemento temporal do fato gerador do IPI para a saída do produto do estabelecimento industrial, valendo-se da presunção de que o negócio jurídico mercantil será concluído com a entrega da mercadoria ao comprador.

Contudo, o relator considera que “a antecipação do elemento temporal criado por ficção legal não torna definitiva a ocorrência do fato gerador, que é presumida e pode ser contraposta em caso de furto, roubo, perecimento da coisa ou desistência do comprador”.

Cigarros Roubados/Furtados

 Com essas considerações, a  2º Turma, por maioria, deu provimento ao Resp nº 1.203.236 - RJ (2010⁄0130119-5), publ. DJe 30/08/2012, de relatoria do min. Herman Benjamin seguidos pelos ministros Cesar Asfor Rocha (Aposentado), Castro Meira e Humberto Martins, voto vencido min. Mauro Campbell Marques da recorrente Souza Cruz Trading S/A, para anular o lançamento de IPI sobre cigarros destinados à exportação que foram furtados ainda em território nacional. De acordo com o artigo 153, parágrafo 3º, da Constituição Federal, produtos industrializados destinados à exportação têm imunidade tributária.

O recurso era contra decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1). O pedido da empresa para anular o lançamento do tributo foi negado em primeiro e segundo grau. Mantendo a sentença, o TRF1 considerou que o fato gerador do IPI ocorria na saída da mercadoria da indústria e a não incidência do imposto só seria possível com a efetiva exportação.

Mudança de entendimento

A decisão da Segunda Turma altera o entendimento até então adotado pelo colegiado, que era de manter a cobrança do imposto sobre mercadorias roubadas ou furtadas. No julgamento do REsp 734.403-RS Dje 06/10/2010, relatado pelo ministro Mauro Campbell Marques, a maioria dos ministros (Eliana Calmon e Humberto Martins)  considerou que esses acontecimentos eram risco inerente à atividade industrial e que o prejuízo não poderia ser transferido à sociedade sob a forma do não pagamento do tributo. Os ministros Castro Meira e Herman Benjamin ficaram vencidos.

Ao julgar esse novo recurso, Benjamin chegou a adotar o entendimento que havia sido firmado pela maioria da Turma (REsp 734.403-RS), mesmo sem concordar com a tese. Porém, diante do voto-vista divergente do ministro Cesar Asfor Rocha, o relator afirmou que era uma “boa oportunidade para maior reflexão sobre a justiça de onerar o contribuinte com tributação que não corresponde com o proveito decorrente da operação”.

Os ministros Castro Meira e Humberto Martins votaram, também, com o relator, contrariamente o havia feito este último no Resp nº 734.403-RS. Já o ministro Mauro Campbell Marques ficou vencido por considerar que não há previsão legal para a não incidência do imposto no caso julgado.

A Fazenda Nacional recorreu através de Embargos de Declaração.

Por fim, importante, salientar que o presente leading case dá uma certa conotação de justiça social tributaria quando assevera o eminente relator  que “Desarrazoado entender que a parte que tem a mercadoria roubada deva suportar prejuízo decorrente de déficit da segurança pública que deveria ser oferecida pelo Estado, e recolher o tributo como se obtivesse proveito econômico com a operação. Quando há proveito econômico, não se recolhe tributo. Quando não há, o pagamento é indevido? “Tratar-se-ia de afirmação kafkiana”.; isto é, de circunstância surreal, absurda. E finaliza “Em outras palavras, não se concretizando o negócio jurídico, por furto ou roubo da mercadoria negociada, já não se avista o elemento signo de capacidade contributiva, de modo que o ônus tributário será absorvido não pela riqueza advinda da própria operação tributada, mas pelo patrimônio e por rendas outras do contribuinte que não se relacionam especificamente com o negócio jurídico que deu causa à tributação, em clara ofensa ao princípio do não confisco”.

Vejamos o teor da Ementa do Acórdão do Resp nº 1.203.236 – RJ onde destacamos através de grifos as razões que nortearam a mudança de entendimento da 2ª Turma do STJ.

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. IPI. FATO GERADOR. MOMENTO TEMPORAL. FURTO⁄ROUBO. TRADIÇÃO. CONDIÇÃO RESOLUTÓRIA. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA SUBJETIVA. EXAÇÃO INDEVIDA.

 

1. A empresa ajuizou Ação Ordinária com o intuito de anular lançamentos de IPI sobre mercadorias (cigarros) destinadas à exportação que foram furtadas. O Juízo de 1º grau julgou improcedente o pedido, tendo sido mantida a sentença pelo Tribunal Regional Federal.

2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

3. Em relação ao mérito, esta Turma se posicionara inicialmente no sentido de que "o roubo ou furto de mercadorias é risco inerente à atividade do industrial produtor. Se roubados os produtos depois da saída (implementação do fato gerador do IPI), deve haver a tributação, não tendo aplicação o disposto no art. 174, V, do RIPI-98". (REsp 734.403⁄RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 6.10.2010). Nessa oportunidade, fiquei vencido ao lado do Eminente Ministro Castro Meira, cujas considerações ali feitas motivaram aqui maior reflexão sobre a justiça de onerar o contribuinte com tributação que não corresponde ao proveito decorrente da operação. Tais observações prevalecem nos seguintes termos:

4. O fato gerador do IPI não é à saída do produto do estabelecimento industrial ou a ele equiparado. Esse é apenas o momento temporal da hipótese de incidência, cujo aspecto material consiste na realização de operações que transfiram a propriedade ou posse de produtos industrializados.

5. Não se pode confundir o momento temporal do fato gerador com o próprio fato gerador, que consiste na realização de operações que transfiram a propriedade ou posse de produtos industrializados.

6. A antecipação do elemento temporal criada por ficção legal não torna definitiva a ocorrência do fato gerador, que é presumida e pode ser contraposta em caso de furto, roubo, perecimento da coisa ou desistência do comprador.

7. A obrigação tributária nascida com a saída do produto do estabelecimento industrial para entrega futura ao comprador, portanto, com tradição diferida no tempo, está sujeita a condição resolutória, não sendo definitiva nos termos dos arts. 116, II, e 117 do CTN. Não há razão para tratar, de forma diferenciada, a desistência do comprador e o furto ou o roubo da mercadoria, dado que em todos eles a realização do negócio jurídico base foi frustrada.

8. O furto ou o roubo de mercadoria, segundo o art. 174, V, do Regulamento do IPI, impõem o estorno do crédito de entrada relativo aos insumos, o que leva à conclusão de que não existe o débito de saída em respeito ao princípio constitucional da não cumulatividade. Do contrário, além da perda da mercadoria – e do preço ajustado para a operação mercantil –, estará o vendedor obrigado a pagar o imposto e a anular o crédito pelas entradas já lançado na escrita fiscal.

9. Desarrazoado entender que a parte que tem a mercadoria roubada deva suportar prejuízo decorrente de deficit da segurança pública que deveria ser oferecida pelo Estado, e recolher o tributo como se obtivesse proveito econômico com a operação. Quando há proveito econômico, não se recolhe tributo. Quando não há, o pagamento é indevido? Tratar-se-ia de afirmação kafkiana.

10. O furto de mercadorias antes da entrega ao comprador faz desaparecer a grandeza econômica sobre a qual deve incidir o tributo. Em outras palavras, não se concretizando o negócio jurídico, por furto ou roubo da mercadoria negociada, já não se avista o elemento signo de capacidade contributiva, de modo que o ônus tributário será absorvido não pela riqueza advinda da própria operação tributada, mas pelo patrimônio e por rendas outras do contribuinte que não se relacionam especificamente com o negócio jurídico que deu causa à tributação, em clara ofensa ao princípio do não confisco.

11. Recurso Especial provido.

 

 Fonte: STJ – 17.09.2012