O Plenário do Supremo Tribunal Federal dará prosseguimento ao julgamento
do Recurso Extraordinário 240785/MG de relatoria do Sr. Ministro Marco Aurélio
com reconhecimento de Repercussão Geral, tendo como recorrente e a pessoa jurídica Auto
Americano S/A Distribuidor de Peças e recorrida a União cujo tema dê há muito aguardado;
onde o RE ataca acórdão do TRF da 3ª Região que entendeu harmônica a
contribuição da COFINS prevista na LC nº 70/91 com a CF, isto é considerando
constitucional a inclusão no ICMS na base de cálculo da COFINS.
A recorrente,
entretanto, sustenta que o parágrafo único do art. 2º, da LC nº 70/91 ofende o
art. 195, I, da CF e alega que tal questão não foi analisada na ADC nº 1.
Portanto, as teses do
julgamento são:
a) Saber se o conceito
de faturamento é matéria constitucional ou infraconstitucional;
b) Saber se a inclusão
do ICMS na base de cálculo da COFINS foi tratada na ADC nº 1; e
c) Saber se é matéria
constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.
Frise-se que este tema
já está a mais de 14 anos a espera de uma solução junto ao mais alto Tribunal do
país; onde o Ministro relator descreve a linha de tempo do processo entre idas
e vindas e recomenda a retomada do julgamento conforme manifestação em seu
despacho transcrito a seguir:
“DESPACHO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PASSAGEM DO
TEMPO – CONTINUIDADE DO JULGAMENTO – PROVIDÊNCIA QUE TARDA – REMESSA AO
PRESIDENTE DO TRIBUNAL.
1. O Gabinete
prestou as seguintes informações:
Em 24 de julho de 1999, Vossa Excelência liberou o processo
para exame. A pauta do Pleno foi publicada em 2 de setembro seguinte, e a
apreciação do recurso iniciada em 8 subsequente. Vossa Excelência proveu o
extraordinário, sendo a assentada suspensa em razão do pedido de vista
formulado pelo ministro Nélson Jobim.
Em 22 de março de 2006, o Tribunal, por unanimidade,
deliberou a renovação do julgamento, tornando insubsistente o anterior.
Na sessão do dia 24 de agosto de 2006, o Tribunal, por
maioria, conheceu do recurso, vencidos os ministros Cármen Lúcia e Eros Grau.
No mérito, Vossa Excelência proveu o recurso, sendo acompanhado pelos ministros
Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso e
Sepúlveda Pertence. O ministro Eros Grau votou pelo desprovimento do extraordinário,
sendo a assentada suspensa devido ao pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.
Estavam ausentes os ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. A sessão foi
presidida pela ministra Ellen Gracie.
O Plenário, em 13 de agosto de 2008, determinou o sobrestamento
do exame do extraordinário, tendo em conta a decisão proferida na Ação
Declaratória de Constitucionalidade nº 18-5/DF.
Por meio da Petição/STF nº 26.470/2014, protocolada em 6 de
junho de 2014, a recorrente
apresentou questão de ordem na qual requereu a sequência do julgamento do
extraordinário, em homenagem aos princípios da segurança jurídica e da duração
razoável do processo, pois o recurso tramita há dez anos. Alegou que, em 13 de
agosto de 2008, o Plenário deferiu liminar na Ação Declaratória de
Constitucionalidade nº 18-5/DF, suspendendo a apreciação das demandas que
envolvam a aplicação do artigo 3º, § 2º, inciso I, da Lei nº 9.718/98, bem como
decidiu sobrestar o julgamento deste recurso, em face do referido ato.
Sustentou que os efeitos da citada cautelar foram prorrogados por três vezes –
4 de fevereiro de 2009, 16 de setembro de 2009 e 25 de março de 2010 –, vigendo
até 21 de setembro de 2010, data a partir da qual a tramitação de processos com
o mesmo objeto voltou a ocorrer normalmente.
Ressaltou haver o Tribunal, em abril de 2008, concluído pela
repercussão geral do tema versado no Recurso Extraordinário nº 574.706-9/PR –
inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços na base de
cálculo da Cofins e da contribuição social para o PIS.
Afirmou a necessidade da sequência do julgamento do recurso,
pois, antes da mencionada questão de ordem, o extraordinário retratava o caso
piloto alusivo à incidência de ICMS sobre a COFINS, contando com 6 votos
favoráveis à tese da recorrente e 1 contra.
Salientou não mais subsistir o entendimento sufragado quando
da questão de ordem na ação declaratória de constitucionalidade, de que o
controle concentrado prefere às demais modalidades de controle.
Vossa Excelência, em 11 de junho de 2014, determinou a
juntada da petição ao processo, para ciência do ministro Gilmar Mendes – cópia
anexa.
Mediante a Petição/STF nº 30.460/2014, apresentada em 1º de
julho de 2014, requereu a juntada de despacho formalizado pelo ministro Celso
de Mello na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18. Sua Excelência
assentou que o pleito formulado pela Confederação Nacional do Transporte – CNT,
no sentido da continuação do julgamento deste recurso, embora passível de
acolhimento, deveria ser dirigido ao Ministro Presidente, a quem incumbe compor
a pauta do Pleno.
Vossa Excelência, em 3 de julho de 2014, determinou a
juntada da petição ao processo – cópia anexa.
Auto Americano S/A Distribuidor de Peças, por meio das
Petições/STF nº 34.012/2014 e 34.018/2014, reitera os pedidos veiculados nas
Petições/STF nº 26.740/2014 e 30.460/2014. Aponta que, em 4 de dezembro de
2007, foi liberado o voto-vista do ministro Gilmar Mendes. Destaca, ainda, a
divergência jurisprudencial sobre o tema nos Tribunais Regionais Federais, o
que traz prejuízos à segurança jurídica. Anexa jurisprudência.
2. O quadro gera
enorme perplexidade e desgasta a instituição que é o Supremo. A apreciação do
processo teve início em 8 de setembro de 1999, ou seja, na data de hoje, há
catorze anos, onze meses e catorze dias. Após incidente que resultou em
declarar-se insubsistente o que deliberado no início do julgamento, considerada
a passagem do tempo, na sessão de 24 de agosto de 2006, veio à balha
pronunciamento conhecendo do recurso extraordinário e, quanto ao mérito, houve
a formalização de seis votos favoráveis à contribuinte. Mas, fadado o processo a incidentes, a
sequência do exame foi interrompida, a pretexto de aguardar-se o atinente a
processo objetivo – Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18.
Em 13 de agosto
de 2008, o Plenário deferiu medida acauteladora, na citada ação, para suspender
o julgamento de demandas nos demais patamares do Judiciário. Quanto a este
recurso, implementou o sobrestamento. Considerado o prazo de validade da
liminar, ocorreram três prorrogações, vigorando, por último, até 21 de setembro
de 2010, estando sem eficácia praticamente há quatro anos.
Urge proceder à
entrega da prestação jurisdicional às partes. Urge atentar para as
peculiaridades do caso, especialmente para o fato de a recorrente contar com
maioria formada no Supremo, cabendo ressaltar que alguns Ministros já deixaram
o Tribunal.
3. Encaminhem
cópia deste despacho, com as homenagens sempre merecidas, ao atual Presidente
do Supremo, que, detendo sensibilidade por todos reconhecida, certamente
adotará providências voltadas à imediata solução da pendência.
4. Publiquem.
Brasília
– residência –, 22 de agosto de 2014.
Ministro
MARCO AURÉLIO”
Importa
salientar que o Plenário do STF é composto de 11 ministros, sendo que 7 já
voltaram constituindo o “placar” de 6 a 1 favorável a tese guerreada pela
recorrente, isto é, pela exclusão do ICMS na base de calculo da COFINS,
portanto, a priori, esta seria a tese
vencedora.
Todavia,
é bom o acautelamento, haja vista, que dos 6 ministros que votaram
favoravelmente à tese do contribuinte, 3 deles, ainda, poderão modificar o seu
entendimento; fato não usual, mas possível, uma vez que o
processo encontra-se em fase de julgamento; são eles: Ministros Relator Marco Aurélio, Carmén Lúcia e Ricardo
Lewandowski.
Por fim,
o tema aqui tratado é brilhantemente desenvolvido pelo Prof. Roque Antonio Carrazza
em seu livro “ICMS” no “Cap. XVI – A Inconstitucionalidade da Inclusão do ICMS
na Base de Cálculo do PIS e COFINS.”, 12ª ed., 08/2007, Editora Malheiros e foi
estudo de conclusão de nossa pós-graduação em direito tributário que esperamos
ser definitivamente apreciado pelo Plenário do STF.
Fonte: STF
ICMS não inclui base de cálculo da Cofins, decide Plenário em recurso.
ResponderExcluirFoi concluído no Supremo Tribunal Federal (STF), nesta quarta-feira (8), o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 240785, no qual se discute a constitucionalidade da inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Os ministros, por maioria, deram provimento ao recurso do contribuinte, uma empresa do setor de autopeças de Minas Gerais, garantindo a redução do valor cobrado a título de Cofins. Nesse caso, a decisão vale apenas para as partes envolvidas no processo.
A retomada do julgamento foi precedido por pedido do advogado-geral da União, Luís Inácio Adams, para que a apreciação do recurso ocorresse em conjunto com a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18 e o RE 574706 (com repercussão geral reconhecida), ambos sobre o mesmo tema e com impacto para todos os contribuintes. De acordo com Adams, mesmo não tendo repercussão geral, eventual decisão no RE 240785 poderia ser uma sinalização para os demais interessados. Uma sinalização talvez equivocada, sustentou o advogado-geral, já que o resultado do julgamento de hoje pode não se repetir no julgamento da ADC 18, uma vez que muitos votos foram proferidos por ministros que já não mais compõem o Tribunal.
Contudo, a Corte não acolheu a proposta por entender que o caso concreto começou a ser julgado há bastante tempo e conta com posições firmadas em votos já proferidos. Para o relator do caso, ministro Marco Aurélio, a demora para a solução do caso justificava prosseguir com o julgamento do RE 240785. O ministro afirmou haver demora excessiva para julgar o RE, que começou a ser apreciado há mais de quinze anos. “Urge, sob pena de um desgaste para o Supremo, ultimar a entrega da prestação jurisdicional às partes”, ressaltou o relator.
Decano
Acompanhando o entendimento do relator – favorável ao contribuinte –, o ministro Celso de Mello proferiu hoje voto em que destacou as limitações constitucionais ao poder de tributar. Segundo o ministro, o exercício do poder de tributar deve submeter-se aos modelos jurídicos estabelecidos pela Constituição Federal, que fixa limites à atuação do Estado.
“Não constitui demasia reiterar a advertência de que a prerrogativa de tributar não outorga o poder de suprimir ou inviabilizar direitos constitucionais assegurados ao contribuinte. Este dispõe de um sistema de proteção destinado não a exonerá-lo do dever de pagar tributos, mas destinado a ampará-lo quanto a eventuais excessos ou ilicitudes cometidas pelo poder tributante”, afirmou o decano.
Divergência
Em seu voto-vista proferido na sessão desta quarta-feira, o ministro Gilmar Mendes foi favorável à manutenção do ICMS na base de cálculo da Cofins, acompanhando a divergência aberta pelo ministro Eros Grau (aposentado). No entendimento do ministro Gilmar Mendes, o conceito de receita bruta ou faturamento é o total recebido pelo contribuinte nas vendas de bens e serviços, e as exceções a essa regra devem estar previstas na legislação.
Ao contrário dos tributos sobre receita líquida, como o Imposto de Renda, que suporta deduções, os impostos sobre faturamento ou receita bruta não possuem exclusões. “A exclusão da base de cálculo sem previsão normativa constitui ruptura no sistema da Cofins. Se excluída a importância do ICMS, porque não retirar o Imposto Sobre Serviços (ISS), do Imposto de Renda (IR), do Imposto de Importação (II), Imposto de Exportação (IE), taxas de fiscalização, do Programa de Integração Social (PIS), da taxa do Ibama, da base de cálculo da Cofins?”, indagou o ministro.
“Incentivar engenharias jurídicas só desonera o contribuinte no curto prazo, e só incentiva o Estado a criar novos tributos. Ou alguém duvida que a exclusão levará ao aumento de alíquota para fazer frente às despesas”, afirmou.
Fonte: STF