DISPENSA DE IMPUGNAÇÃO JUDICIAL PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL QUANDO FUDADA EM PRECEDENTES DO STF OU DO STJ

O Ministro da Fazenda Guido Mantega fez publicar no D.O.U do dia 05/07/2013 despacho que aprovou o PARECER PGFN/CDA/CRJ nº 396, de 11 de março de 2013, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional[1] autorizando a Receita Federal do Brasil a desistir de impugnação judicial quando fundada em precedentes do STF e STJ na forma dos art. 543-B (Repercussão Geral) e 543-C (Recursos Repetitivos) ambos do Código de Processo Civil – CPC, cujo teor encontra-se a seguir:

 

“REPERCUSSÃO DA DISPENSA DE IMPUGNAÇÃO FUNDADA EM PRECEDENTE DO STF OU DO STJ, JULGADO NA SISTEMÁTICA DOS ARTS. 543-B E 543-C DO CPC, NO ÂMBITO DAS ATRIBUIÇÕES INSTITUCIONAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPLEMENTAÇÃO AO PARECER PGFN/CDA Nº 2025/2011.

 

Despacho: Aprovo o PARECER PGFN/CDA/CRJ nº 396, de 11 de março de 2013, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que concluiu que:

 

(i) A existência de dispensa de impugnação judicial em virtude de tese julgada sob a sistemática dos recursos extremos repetitivos, por si só, acarreta: abstenção de fiscalização e de novos lançamentos; impedimento aos procedimentos de cobrança dos créditos já constituídos, inclusive quando submetidos a parcelamento; impedimento às restrições quanto à regularidade fiscal e à inscrição no CADIN; óbice ao envio dos créditos já constituídos para inscrição em dívida ativa pela PGFN. A dispensa de contestação e recursos judiciais não implica, de per si, concordância com a tese contrária aos interesses da Fazenda Nacional;

 

(ii) O acolhimento da orientação jurisprudencial pacificada na forma dos arts. 543-B e 543-C do CPC constitui verdadeira tendência, diante da necessidade de se prestigiar a missão constitucional do STF e do STJ. A manutenção de interpretação divergente assume

caráter excepcional, cuja pertinência deve ser identificada à luz de cada precedente específico;

 

(iii) A observância da tese firmada pelos Tribunais Superiores na sistemática dos arts. 543-B e 543-C do CPC deve ser introduzida formalmente na legislação tributária, por meio da expedição e/ou adequação dos atos e decisões normativos, a teor do disposto nos arts. 100 e 146 do CTN, e acarreta:

 

a. A possibilidade de revisão de ofício dos lançamentos já efetuados e de retificação de ofício das declarações do sujeito passivo, a fim de eximi-lo do crédito tributário não extinto e indevido.

Nas hipóteses em que extinto o direito de crédito, a atuação de ofício da autoridade administrativa não se mostra mais cabível, haja vista a incidência específica do art. 168 do CTN, que condiciona a correção do erro e a devolução do indébito à apresentação de requerimento pelo contribuinte, dentro dos prazos expressamente previstos.

 

b. A possibilidade de restituição do indébito e de compensação, na forma da legislação em vigor.

 

c. A vinculação dos órgãos de julgamento de primeira instância administrativa, em cumprimento ao disposto no art. 7º da Portaria MF nº 341, de 12 de julho de 2011.

 

Publique-se o presente Despacho e o Parecer PGFN/CDA/CRJ nº 396/2013 no Diário Oficial da União (DOU).”

 

Imperioso se faz a transcrição da Ementa do mencionado parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

 

PARECER/PGFN/CDA/CRJ Nº 396/2013

 

DISPENSA DE IMPUGNAÇÃO JUDICIAL FUNDADA EM PRECEDENTE DO STF OU DO STJ JULGADO NA SISTEMÁTICA DOS ARTS. 543-B E 543-C DO CPC. REPERCUSSÃO NO ÂMBITO DAS ATRIBUIÇÕES INSTITUCIONAIS DA RFB.

 

1. Incidência dos princípios constitucionais explicitados no Parecer PGFN/CDA nº 2025/2011. Apreciação da controvérsia sob as óticas: da legalidade (finalidade do lançamento tributário); da isonomia; da eficiência administrativa; da proporcionalidade; e da vedação ao comportamento contraditório da Administração Pública.

 

2. Adequação prática (meramente procedimental) das atividades administrativas. A existência de dispensa de impugnação judicial em virtude de tese julgada sob a sistemática dos recursos extremos repetitivos, por si só, acarreta: abstenção de fiscalização e de novos lançamentos; impedimento aos procedimentos de cobrança dos créditos já constituídos; impedimento às restrições quanto à regularidade fiscal e à inscrição no CADIN; óbice ao envio dos créditos já constituídos para inscrição em dívida ativa pela PGFN. A dispensa de contestação e recursos judiciais não implica, por si só, concordância com a tese contrária aos interesses da Fazenda Nacional.

 

3. Concordância com a tese firmada pelos Tribunais Superiores na sistemática dos arts. 543-B e 543-C do CPC. A superação da exegese anteriormente conferida pela Fazenda Nacional a determinado preceito de lei deve ser introduzida formalmente na legislação tributária, por meio da expedição e/ou adequação dos atos e decisões normativos, ex vi do disposto nos arts. 100 e 146 do CTN. Necessidade de garantir a observância uniforme da nova interpretação jurídica pelas autoridades fazendárias em todo o território nacional e a ciência aos contribuintes, inclusive quando a nova interpretação lhes seja favorável.

 

3.1.           O acolhimento da orientação jurisprudencial pacificada na forma dos arts. 543-B e 543-C do CPC constitui verdadeira tendência, diante da necessidade de se prestigiar a missão constitucional do STF e do STJ. Inexistência de efeitos vinculantes erga omnes desses julgados. A manutenção de interpretação divergente assume caráter excepcional, cuja pertinência deve ser identificada à luz de cada precedente específico.

 

4. Consequências da introdução da nova interpretação jurídica da Fazenda Nacional na legislação tributária, fundada em precedente formado nos moldes dos arts. 543-B e 543-C do CPC.

 

4.1.           Revisão de ofício dos lançamentos já efetuados e retificação de ofício das declarações do sujeito passivo. A introdução do novo entendimento jurídico mais benéfico ao contribuinte deve aplicar-se retroativamente aos lançamentos já efetuados (ou às declarações já apresentadas) sob a regência da interpretação mais gravosa, de modo a afastar a exigência tributária em desacordo com a nova exegese. Inteligência dos arts. 146 e 149 do CTN. Exercício do poder-dever de autotutela. Não há prazo para que a Fazenda Nacional proceda, de ofício, à revisão dos lançamentos já efetuados ou a retificação das declarações do sujeito passivo, a fim de eximi-lo do crédito tributário não extinto e indevido. Nas hipóteses em que extinto o direito de crédito, a atuação de ofício da autoridade administrativa não se mostra mais cabível, haja vista a incidência específica do art. 168 do CTN, que condiciona a correção do erro e a devolução do indébito à apresentação de requerimento pelo contribuinte, dentro dos prazos expressamente previstos.

 

4.2.           Restituição do indébito e compensação. A mudança de entendimento em sentido favorável ao contribuinte enseja a possibilidade de restituição e de compensação dos valores efetivamente pagos, na forma da legislação em vigor.

 

4.3.           Julgamento em primeira instância administrativa. A nova interpretação assumida pela Fazenda Nacional deverá ser seguida pelas autoridades julgadoras no âmbito das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento- DRJ, em cumprimento ao disposto no art. 7º da Portaria MF nº 341, de 12 de julho de 2011.

 

 

No dia 19/07/2013, a Presidenta da República normatiza o presente Despacho através da Lei nº 12.844, art. 21 que alterou o art. 19 da Lei nº 10.522/2002, cujo texto é reproduzido a seguir:

 

LEI Nº 12.844, DE 19 DE JULHO DE 2013.

(DOU Edição Extra 19/07/2013)

Vigência 19/07/2013)

 

Art. 21. O art. 19 da Lei n^o 10.522, de 19 de julho de 2002, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 19. ........................................................................

..............................................................................................

II - matérias que, em virtude de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal Superior Eleitoral, sejam objeto de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda;

..............................................................................................

IV - matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543-B da Lei n^o5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil;

V - matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos art. 543-C da Lei n^o5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, com exceção daquelas que ainda possam ser objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal.

§ 1^o Nas matérias de que trata este artigo, o Procurador da Fazenda Nacional que atuar no feito deverá, expressamente:

I - reconhecer a procedência do pedido, quando citado para apresentar resposta, inclusive em embargos à execução fiscal e exceções de pré-executividade, hipóteses em que não haverá condenação em honorários; ou

II - manifestar o seu desinteresse em recorrer, quando intimado da decisão judicial.

..............................................................................................

§ 4^o A Secretaria da Receita Federal do Brasil não constituirá os créditos tributários relativos às matérias de que tratam os incisos II, IV e V do caput, após manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput.

§ 5^o As unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil deverão reproduzir, em suas decisões sobre as matérias a que se refere o caput, o entendimento adotado nas decisões definitivas de mérito, que versem sobre essas matérias, após manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput.

..............................................................................................

§ 7^o Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de ofício o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso, após manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nos casos dos incisos IV e V do caput.” (NR)

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[1]http://www.in.gov.br/visualiza/index.jsp?data=05/07/2013&jornal=1&pagina=27&totalArquivos=136 – Acesso 22/07/2013

 

IRPJ e CSLL incidem sobre juros remuneratórios de depósitos judiciais e moratórios em repetição de indébito tributário.

O STJ julgou o REsp 1138695 e decidiu que os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais são remuneratórios, integrando a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Esses impostos também incidem nos juros de mora por repetição de indébito tributário. A decisão, em recurso repetitivo, é da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Conforme o ministro Mauro Campbell Marques, os juros sobre depósitos judiciais, assim como as eventuais correções monetárias, não escapam dessa tributação porque já compõem a esfera de disponibilidade patrimonial do contribuinte.

Selic

O relator esclareceu que a Lei 9.703/98, ao dispor sobre a aplicação da taxa Selic no cálculo para devolução dos depósitos, não muda a natureza jurídica das parcelas, que continuam sendo juros remuneratórios. Ele apontou também que esses juros compõem, por disposição legal expressa, as receitas financeiras das empresas.

“Não é a forma de cálculo dos juros que dita a sua natureza jurídica, mas o motivo pelo qual estão sendo pagos: o seu fato gerador”, afirmou.

“No caso dos depósitos judiciais, o fato gerador dos juros não decorre de mora da Fazenda Pública (esta não praticou ilícito contratual, extracontratual ou legal algum, não houve impontualidade), mas da existência de depósito voluntariamente efetuado pelo contribuinte em instituição financeira e que se submete à remuneração legalmente estabelecida”, completou o ministro.

Lucros cessantes

 
Campbell também definiu que os juros sobre a restituição de valores tributários cobrados indevidamente, que incidem a partir do trânsito em julgado da sentença, são moratórios. Assim, possuem natureza jurídica de lucros cessantes, configurando efetivamente acréscimo patrimonial ao contribuinte.

A única exceção seria no caso de o valor principal não se sujeitar à tributação, o que não é o caso dos juros de mora em repetição de indébito tributário. Conforme o relator, se o tributo fosse efetivamente pago, poderia ser deduzido como despesa. No caso de devolução por cobrança indevida, ele deverá integrar as receitas da empresa, compondo lucro real e lucro líquido ajustado como base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

“A tese da acessoriedade dos juros de mora não socorre aos contribuintes, pois a verba principal não escapa à base de cálculo das referidas exações”, explicou. “Os dispositivos legais deixam claro que a legislação do Imposto de Renda não suprime a sua incidência tanto nos juros remuneratórios (lucros) quanto na outra face dessa mesma moeda: os juros de mora (lucros cessantes)”, concluiu o ministro Campbell.

 

Fonte: STJ

PIS E COFINS – Receitas de Variação Cambial sobre Operações de Exportação – Imunidade Tributária.

O Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual, entendeu que as receitas decorrentes da variação cambial relativa às operações de exportação não devem ser tributadas pelo PIS e pela COFINS. A decisão, por unanimidade, negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 627815, no qual a União questionava acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) favorável a uma indústria paranaense do ramo ceramista.

 

A União alegava que as referidas receitas obtidas por meio da variação cambial são de natureza financeira, portanto tributáveis, não se confundindo com aquelas decorrentes da exportação. Para o contribuinte, a imunidade tributária assegurada pela Constituição Federal alcançaria as receitas decorrentes direta e indiretamente das exportações; no caso vertente, aplicariam as receitas oriundas da variação cambial positiva oriunda das operações de exportação.

 

Voto da Relatora

 

A ministra Rosa Weber, relatora do RE, entendeu que as receitas da variação cambial em questão são decorrentes da exportação, e estão sujeitas à regra de imunidade tributária estabelecida no artigo 149, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal.

 

Em seu voto, a relatora observou que a variação cambial decorre da diferença do valor da moeda estrangeira entre o momento do fechamento de um contrato de câmbio com a empresa exportadora e uma instituição financeira, e o momento da liquidação desse contrato, em que a moeda estrangeira é entregue à instituição. Nesse meio tempo, pode haver uma variação cambial positiva, gerando ganho ao exportador, ou negativa, gerando perda. Uma eventual variação entre fechamento e a liquidação do contrato constituiria ainda receita de exportação.

“A meu juízo, são receitas decorrentes de exportação. O contrato de câmbio é inerente, é etapa inafastável do processo de exportação de bens e serviços, pois todas as transações com residentes no exterior consistem na troca de moedas”, afirmou Rosa Weber. Ela observa ainda que essa operação deve obrigatoriamente passar por uma instituição financeira, uma vez que o exportador não está autorizado a receber em moeda estrangeira.

Ao assumir esse entendimento, estendendo a desoneração a todas as receitas que têm sua causa na exportação – inclusive as suas consequências financeiras – seria assegurada a desoneração completa dessas operações, garantindo que as empresas exportem produtos, e não tributos finalizou a ministra.

 

Fonte: Notícia do STF.

PIS e COFINS - Imunidade sobre Transferência a Terceiros de Créditos de ICMS Gerados por Exportadores.

O Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento a recurso da União em que discutia a incidência de contribuições sociais sobre créditos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) gerados por empresas exportadoras e transferido a terceiros.

 

O caso discutido foi o Recurso Extraordinário (RE) 606107, onde empresa do setor calçadista questionava a cobrança da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e do Programa de Integração Social (PIS) sobre créditos de ICMS transferidos a terceiros, oriundos de operações de exportação.

 

União e Contribuinte – Argumentos

 

No RE, que teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual do STF, a União alegou, em síntese, que os valores obtidos por meio da transferência dos referidos créditos de ICMS a terceiros constituem receita da empresa. Esta receita não estaria abrangida pela imunidade tributária conferida às exportações, não havendo norma excluindo tais receitas da incidência do PIS/Cofins. Já segundo o argumento do contribuinte, trata-se de valor que decorre de operações visando à exportação, constituindo-se apenas em uma das modalidades de aproveitamento dos créditos de ICMS, utilizada por aquelas empresas que não possuem operações domésticas em volume suficiente para o uso de tais créditos, sendo que as demais não são sujeitas à tributação.

 

Ministra relatora

 

Segundo o voto da relatora do RE, ministra Rosa Weber, que negou provimento ao recurso, trata-se no caso de empresa exportadora que não tinha como fazer o aproveitamento próprio dos créditos, possibilidade que lhe é assegurada pela Constituição Federal. “A Constituição Federal imuniza as operações de exportação e assegura o aproveitamento do imposto cobrado nas operações anteriores”, afirmou sem seu voto.

A finalidade da regra, disse a ministra, não seria evitar a incidência cumulativa do imposto, mas incentivar as exportações, desonerando por completo as operações nacionais, e permitindo que as empresas brasileiras exportem produtos, e não tributos. “Não desonerar o PIS e a Cofins dos créditos cedidos a terceiros, seria vilipendiar o artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, da Constituição Federal. Se estaria obstaculizando o aproveitamento do imposto cobrado nas operações anteriores”, afirmou.

 

A ministra entendeu que os valores obtidos com a transferência dos créditos de ICMS a terceiros não constitui receita tributável, pois é mera recuperação do ônus econômico advindo da incidência do ICMS sobre suas operações, tratando-se de uma recuperação de custo ou despesa tributária.

 

Em seu voto, também foi refutado o argumento da União segundo o qual seria necessária a existência de norma tributária para afastar a incidência do PIS e da COFINS sobre os créditos de ICMS em questão.

 

A posição da ministra foi acompanhada pelos demais ministros da Corte, vencido o ministro Dias Toffoli, para quem a cessão dos créditos de ICMS a terceiros constitui operação interna, não havendo na Constituição Federal vedação para a incidência das mencionadas contribuições.

 

Portanto, o Pleno do STF revela que no âmbito tributário, os efeitos se irradiam durante e após as operações de exportação e estão impregnados da imunidade tributária, mesmo não havendo lei norteadora para a sua desoneração.

 

Importante salientar, que na pauta de julgamento do Pleno do STF  de hoje (23/05/2013) estará em discussão o Recurso Extraordinário (RE) nº  627.815-PR de relatoria, também, da ministra Rosa Weber e tratará de saber se os valores decorrentes das variações cambiais positivas das receitas oriundas de exportação estão imunes à incidência do PIS e da COFINS.

Vamos ver se os argumentos trazidos no Recurso Extraordinário (RE) 606107, ora em comento prevalecerão no sentido de, também, considerar a imunidade tributária para as receitas financeiras (variações cambiais ativas) provenientes das operações de exportação.

 

Outra importante consequência da decisão é o fato de que “os valores obtidos com a transferência dos créditos de ICMS a terceiros não constitui receita tributável, pois é mera recuperação do ônus econômico advindo da incidência do ICMS sobre suas operações, tratando-se de uma recuperação de custo ou despesa tributária.”

 

Este entendimento deverá influenciar os julgamentos dê a muito em passo de espera na Suprema Corte relativamente aos temas que tratam da exclusão do ICMS e ISS na base de Calculo do PIS e da COFINS. Aliás, ontem, o ministro Marco Aurélio, em seu voto fez menção a este fato, por ser de sua relatoria um deles.  

 

Os mencionados temas foram alvo de comentários neste espaço com o tema STF JULGARÁ O TEMA “PIS E COFINS – BASE DE CALCULO -IMPORTAÇÃO DE BENS OU SERVIÇOS - INCLUSÃO DO ICMS. – acessar link http://bleinatadvogados.blogspot.com.br/2013/03/stf-julgara-o-tema-pis-e-cofins-base-de.html.

STF Decide pela Impossibilidade da Dedução da CSLL na Apuração da sua Própria Base de Cálculo e da Base de Cálculo do IRPJ.

O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, na sessão desta quinta-feira (9), a apreciação do Recurso Extraordinário (RE) 582525, em que o Banespa S/A Serviços Técnicos Administrativos e de Corretagem de Seguros contestava decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) no sentido de não ser possível dedução da CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - na apuração da sua própria base de cálculo, bem como da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ).

 

A análise do recurso foi retomada hoje com o voto do ministro Teori Zavascki (que sucedeu o ministro Cezar Peluso, autor do pedido de vista que havia interrompido o julgamento).

 

Prevaleceu o voto do relator, ministro Joaquim Barbosa (presidente), que negou provimento ao recurso após rejeitar o argumento da empresa de que a CSLL seria uma despesa operacional necessária à atividade empresarial devendo, por esta condição, ser deduzida do lucro real. Ao acompanhar o relator, o ministro Teori lembrou que a CSLL, instituída pela Lei 7.689/1988, destina-se ao custeio da Previdência Social e tem como base de cálculo o valor do resultado do exercício, no período-base de 1º de janeiro a 31 de dezembro de cada ano, antes da provisão para o Imposto de Renda.

“Aos argumentos trazidos pelo ministro-relator, que rebateu a tese da recorrente, acrescenta-se que a CSLL, por ser uma contribuição apurada sobre o lucro líquido e em momento anterior à apuração do próprio Imposto de Renda, não constituiu uma despesa operacional, mas sim uma parte do lucro real, reservada para o custeio da Previdência Social, nesse sentido é a previsão do impugnado artigo 1º da Lei 9.316/96”, afirmou o ministro Teori.

Também votaram na sessão de hoje, acompanhando o relator, os ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski. O ministro Marco Aurélio, que já havia proferido voto antes do pedido de vista, foi o único a divergir.

O ministro Fux ressaltou que os conceitos de lucro e de renda são conceitos legais, na medida em que dependem de diversas operações, não se confundindo com o conceito abstrato e coloquial de lucro puro. “Porque, a levar-se em consideração este conceito, uma pessoa física só pagaria imposto de renda depois de deduzir tudo o que gasta por mês, sendo que, às vezes ela até termina o mês deficitária, e então não pagaria absolutamente nada de imposto de renda? Na verdade, esse lucro que é tributável decorre de um comando legal e, no campo do direito tributário, dois princípios são muito caros: o da legalidade (e aqui impede a dedução pretendida pela empresa) e a ausência da limitação constitucional do poder de tributar. E isso foi obedecido no caso em foco”, concluiu.

Como essa matéria teve repercussão geral reconhecida pelo STF, à decisão deste julgamento deverá ser aplicada por outros tribunais em todos os processos semelhantes.

 

Fonte: STF.

STF - Mandado de Segurança - Confirmada Possibilidade de Desistência Após Decisão de Mérito.

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta quinta-feira (02/05/2013) que a desistência do mandado de segurança é uma prerrogativa de quem o propõe e pode ocorrer a qualquer tempo, sem anuência da parte contrária e independentemente de já ter havido decisão de mérito, ainda que favorável ao autor da ação.

A decisão ocorreu no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 669367, com repercussão geral reconhecida, em que a requerente questionava decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não admitiu a desistência de um mandado de segurança movido pela empresa contra a Comissão de Valores Imobiliários (CVM).

 

O caso

 

Tem origem em mandado de segurança impetrado na Justiça Federal por uma empresa, com sede em Camaçari (BA), contra exigência do presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). A empresa obteve liminar e teve a medida posteriormente confirmada por sentença de concessão de segurança. Entretanto, quando a CVM recorreu, a indústria optou pela desistência da ação, e o pedido foi deferido pelo relator e ratificado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2, com sede no Rio de Janeiro). A CVM, então, interpôs Recurso Especial (RESP) no Superior Tribunal de Justiça (STJ). O relator do RESP negou provimento ao pedido, mas posteriormente, na apreciação de recurso de agravo regimental interposto pela CVM, reconsiderou sua decisão, amparado por jurisprudência do próprio STJ.

Dessa decisão, a empresa recorreu, em novo recurso interno na Corte Superior. A 1ª Seção da Corte Especial posicionou-se, então, pela impossibilidade de desistência do mandado de segurança, após prolação da sentença. Recurso de embargos de declaração oposto contra essa decisão foi rejeitado pelo STJ.

Inconformada, a indústria recorreu ao STF, em Recurso Extraordinário (RE), alegando que o STJ aplicou entendimento contrário ao do STF e, em preliminar no processo, suscitou a existência de repercussão geral no caso.

 

Decisão do Pleno - Voto Vencido do Relator

 

O ministro Luiz Fux, ponderou ser “inviável” a desistência da ação quando já houver decisão de mérito, sendo possível apenas renunciar ao direito em que se funda a ação. “A parte não pode ter o domínio de, depois que o Estado se desincumbiu da prestação judicial, desistir de tudo aquilo quanto induzira o Estado”, afirmou.

De acordo com o ministro Fux, essa medida seria necessária para impedir que empresas desistam de ações com o intuito de prejudicar o Poder Público. Ele citou casos em que a parte obtinha o benefício almejado para a liberação de uma mercadoria, por exemplo, e depois desistia da ação. Segundo ele, essa medida caracterizava um artifício contra o Poder Público.

Citou, ainda, o artigo 267 do Código de Processo Civil segundo o qual “a desistência, depois de decorrido o prazo da resposta, tem que ter anuência do réu, mas desde que seja antes do saneamento, porque a partir dali o processo é do Estado, que tem interesse em pacificar a ordem social e definir o litígio”. Ele ainda destacou que na ação de mandado de segurança deve-se aplicar analogicamente esse dispositivo.

“O que não parece razoável é que se possa assentar a possibilidade de a parte desistir do mandado de segurança como regra geral e isso possa ser utilizado para obter benefícios contra o Poder Público”, asseverou.

Seu voto foi acompanhado pelo ministro Marco Aurélio.

 

Voto Divergente Vencedor

 

Todavia, de acordo com o entendimento da maioria dos ministros, o mandado de segurança é uma ação dada ao cidadão contra o Estado e, portanto, não gera direito a autoridade pública considerada coatora, pois seria “intrínseco na defesa da liberdade do cidadão”.

Quem abriu a divergência foi à ministra Rosa Weber, ao destacar que “o mandado de segurança, enquanto ação constitucional é uma ação que se funda no alegado direito líquido e certo frente a um ato ilegal ou abusivo de autoridade”. Em seu voto, a ministra citou jurisprudência da Corte que já aplica o entendimento segundo o qual a desistência é uma opção do autor do mandado de segurança. Para ela, eventual má-fé na desistência deve ser coibida por meio de instrumento próprio, avaliando cada caso. Seu voto foi seguido pelos ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Celso de Mello e pelo presidente em exercício, ministro Ricardo Lewandowski.

Portanto, além do reconhecimento da repercussão geral que norteará os julgamentos dos Tribunais inferiores, a decisão pacifica o entendimento da Suprema Corte no sentido da possibilidade de desistência pelo seu autor do Mandado de Segurança mesmo após o julgamento do mérito.

 

 

Fonte: STF - Notícias

ISS – Operações de Leasing - STJ suspende decisão sobre local de cobrança

Estão suspensas todas as medidas judiciais de acerto, bloqueio ou repetição de quantias pagas a título de Imposto Sobre Serviços (ISS) que estejam sendo tomadas com amparo no acórdão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que definiu a competência para a cobrança do tributo em operações de leasing, conforme decisão monocrática do ministro relator Napoleão Nunes Maia Filho no EDcl no Resp Nº 1.060.210 – SC, julg. 09/04/2013, publ. DJe 26.04.2013.

 
O julgamento da demanda ocorreu no ano passado através da Resp Nº 1.060.210 - SC, relator ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, jul 28.11.2012, publ. 05.03.2013 onde Seção decidiu que cabe ao município onde fica a sede da empresa financeira realizar a cobrança do ISS sobre essas operações, conforme ementa a seguir:

“RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO. QUESTÃO PACIFICADA PELO STF POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RE 592.905⁄SC, REL. MIN. EROS GRAU, DJE 05.03.2010. SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA NA VIGÊNCIA DO DL 406⁄68: MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. APÓS A LEI 116⁄03: LUGAR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LEASING. CONTRATO COMPLEXO. A CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO É O NÚCLEO DO SERVIÇO NA OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO, À LUZ DO ENTENDIMENTO DO STF. O SERVIÇO OCORRE NO LOCAL ONDE SE TOMA A DECISÃO ACERCA DA APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO, ONDE SE CONCENTRA O PODER DECISÓRIO, ONDE SE SITUA A DIREÇÃO GERAL DA INSTITUIÇÃO. O FATO GERADOR NÃO SE CONFUNDE COM A VENDA DO BEM OBJETO DO LEASING FINANCEIRO, JÁ QUE O NÚCLEO DO SERVIÇO PRESTADO É O FINANCIAMENTO. IRRELEVANTE O LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, DA ENTREGA DO BEM OU DE OUTRAS ATIVIDADES PREPARATÓRIAS E AUXILIARES À PERFECTIBILIZAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA, A QUAL SÓ OCORRE EFETIVAMENTE COM A APROVAÇÃO DA PROPOSTA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. BASE DE CÁLCULO. PREJUDICADA A ANÁLISE DA ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO CTN E 9 DO DL 406⁄68. RECURSO ESPECIAL DE POTENZA LEASING S⁄A ARRENDAMENTO MERCANTIL PARCIALMENTE PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO E RECONHECER A ILEGITIMIDADE ATIVA DO MUNICÍPIO DE TUBARÃO⁄SC PARA EXIGIR O IMPOSTO. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. ACÓRDÃO SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 8⁄STJ.

1.O colendo STF já afirmou (RE 592. 905⁄SC) que ocorre o fato gerador da cobrança do ISS em contrato de arrendamento mercantil. O eminente Ministro EROS GRAU, relator daquele recurso, deixou claro que o fato gerador não se confunde com a venda do bem objeto do leasing financeiro, já que o núcleo do serviço prestado é o financiamento.

2.No contrato de arrendamento mercantil financeiro (Lei 6.099⁄74 e Resolução 2.309⁄96 do BACEN), uma empresa especialmente dedicada a essa atividade adquire um bem, segundo especificações do usuário⁄consumidor, que passa a ter a sua utilização imediata, com o pagamento de contraprestações previamente acertadas, e opção de, ao final, adquiri-lo por um valor residual também contratualmente estipulado. Essa modalidade de negócio dinamiza a fruição de bens e não implica em imobilização contábil do capital por parte do arrendatário: os bens assim adquiridos entram na contabilidade como custo operacional (art. 11 e 13 da Lei 6.099⁄74). Trata-se de contrato complexo, de modo que o enfrentamento da matéria obriga a identificação do local onde se perfectibiliza o financiamento, núcleo da prestação do serviços nas operações de leasing financeiro, à luz do entendimento que restou sedimentado no Supremo Tribunal Federal.

3.O art. 12 do DL 406⁄68, com eficácia reconhecida de lei complementar, posteriormente revogado pela LC 116⁄2003, estipulou que, à exceção dos casos de construção civil e de exploração de rodovias, o local da prestação do serviço é o do estabelecimento prestador.

4.A opção legislativa representa um potente duto de esvaziamento das finanças dos Municípios periféricos do sistema bancário, ou seja, através dessa modalidade contratual se instala um mecanismo altamente perverso de sua descapitalização em favor dos grandes centros financeiros do País.

5.A interpretação do mandamento legal leva a conclusão de ter sido privilegiada a segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária, para evitar dúvidas e cobranças de impostos em duplicata, sendo certo que eventuais fraudes (como a manutenção de sedes fictícias) devem ser combatidas por meio da fiscalização e não do afastamento da norma legal, o que traduziria verdadeira quebra do princípio da legalidade tributária.

6.Após a vigência da LC 116⁄2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo.

7.O contrato de leasing financeiro é um contrato complexo no qual predomina o aspecto financeiro, tal qual assentado pelo STF quando do julgamento do RE 592.905⁄SC, Assim, há se concluir que, tanto na vigência do DL 406⁄68 quanto na vigência da LC 116⁄⁄203, o núcleo da operação de arrendamento mercantil, o serviço em si, que completa a relação jurídica, é a decisão sobre a concessão, a efetiva aprovação do financiamento.

8.As grandes empresas de crédito do País estão sediadas ordinariamente em grandes centros financeiros de notável dinamismo, onde centralizam os poderes decisórios e estipulam as cláusulas contratuais e operacionais para todas suas agências e dependências. Fazem a análise do crédito e elaboram o contrato, além de providenciarem a aprovação do financiamento e a consequente liberação do valor financeiro para a aquisição do objeto arrendado, núcleo da operação. Pode-se afirmar que é no local onde se toma essa decisão que se realiza, se completa, que se perfectibiliza o negócio. Após a vigência da LC 116.2003, assim, é neste local que ocorre a efetiva prestação do serviço para fins de delimitação do sujeito ativo apto a exigir ISS sobre operações de arrendamento mercantil.

9.O tomador do serviço ao dirigir-se à concessionária de veículos não vai comprar o carro, mas apenas indicar à arrendadora o bem a ser adquirido e posteriormente a ele disponibilizado. Assim, a entrega de documentos, a formalização da proposta e mesmo a entrega do bem são procedimentos acessórios, preliminares, auxiliares ou consectários do serviço cujo núcleo - fato gerador do tributo - é a decisão sobre a concessão, aprovação e liberação do financiamento.

10.Ficam prejudicadas as alegações de afronta ao art. 148 do CTN e ao art. 9o. do Decreto-Lei 406⁄68, que fundamente a sua tese relativa à ilegalidade da base de cálculo do tributo.

11.No caso dos autos, o fato gerador originário da ação executiva refere-se a período em que vigente a DL 406⁄68. A própria sentença afirmou que a ora recorrente possui sede na cidade de Osasco⁄SP e não se discutiu a existência de qualquer fraude relacionada a esse estabelecimento; assim, o Município de Tubarão não é competente para a cobrança do ISS incidente sobre as operações realizadas pela empresa Potenza Leasing S.A. Arrendamento Mercantil, devendo ser dado provimento aos Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais.

12.Recurso Especial parcialmente provido para definir que: (a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro; (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406⁄68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116⁄03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo; (d) prejudicada a análise da alegada violação ao art. 148 do CTN; (e) no caso concreto, julgar procedentes os Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais, ante o reconhecimento da ilegitimidade ativa do Município de Tubarão⁄SC para a cobrança do ISS.Acórdão submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC e da Resolução 8⁄STJ.”

Como o acórdão ainda não transitou em julgado, o ministro entendeu prudente a concessão de medida liminar solicitada em embargos de declaração com efeitos infringentes pelo município de Tubarão (SC), para evitar prejuízos e futuras discussões na Justiça.

 
O município alega que a decisão da Primeira Seção representa perda de quantias expressivas na receita tributária de ISS sobre operações de leasing. No pedido de liminar, afirmou que a abrupta mudança na jurisprudência do STJ tem forte impacto financeiro nos cofres municipais e invocou o princípio da segurança jurídica para justificar a necessidade de suspensão dos efeitos do acórdão.

 
Com a liminar, os efeitos do acórdão ficarão suspensos até o julgamento dos embargos declaratórios pela Primeira Seção, que poderá acontecer já na primeira quinzena de maio 2013.

Fonte: STJ