PIS E COFINS – Receitas de Variação Cambial sobre Operações de Exportação – Imunidade Tributária.

O Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual, entendeu que as receitas decorrentes da variação cambial relativa às operações de exportação não devem ser tributadas pelo PIS e pela COFINS. A decisão, por unanimidade, negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 627815, no qual a União questionava acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) favorável a uma indústria paranaense do ramo ceramista.

 

A União alegava que as referidas receitas obtidas por meio da variação cambial são de natureza financeira, portanto tributáveis, não se confundindo com aquelas decorrentes da exportação. Para o contribuinte, a imunidade tributária assegurada pela Constituição Federal alcançaria as receitas decorrentes direta e indiretamente das exportações; no caso vertente, aplicariam as receitas oriundas da variação cambial positiva oriunda das operações de exportação.

 

Voto da Relatora

 

A ministra Rosa Weber, relatora do RE, entendeu que as receitas da variação cambial em questão são decorrentes da exportação, e estão sujeitas à regra de imunidade tributária estabelecida no artigo 149, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal.

 

Em seu voto, a relatora observou que a variação cambial decorre da diferença do valor da moeda estrangeira entre o momento do fechamento de um contrato de câmbio com a empresa exportadora e uma instituição financeira, e o momento da liquidação desse contrato, em que a moeda estrangeira é entregue à instituição. Nesse meio tempo, pode haver uma variação cambial positiva, gerando ganho ao exportador, ou negativa, gerando perda. Uma eventual variação entre fechamento e a liquidação do contrato constituiria ainda receita de exportação.

“A meu juízo, são receitas decorrentes de exportação. O contrato de câmbio é inerente, é etapa inafastável do processo de exportação de bens e serviços, pois todas as transações com residentes no exterior consistem na troca de moedas”, afirmou Rosa Weber. Ela observa ainda que essa operação deve obrigatoriamente passar por uma instituição financeira, uma vez que o exportador não está autorizado a receber em moeda estrangeira.

Ao assumir esse entendimento, estendendo a desoneração a todas as receitas que têm sua causa na exportação – inclusive as suas consequências financeiras – seria assegurada a desoneração completa dessas operações, garantindo que as empresas exportem produtos, e não tributos finalizou a ministra.

 

Fonte: Notícia do STF.

PIS e COFINS - Imunidade sobre Transferência a Terceiros de Créditos de ICMS Gerados por Exportadores.

O Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento a recurso da União em que discutia a incidência de contribuições sociais sobre créditos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) gerados por empresas exportadoras e transferido a terceiros.

 

O caso discutido foi o Recurso Extraordinário (RE) 606107, onde empresa do setor calçadista questionava a cobrança da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e do Programa de Integração Social (PIS) sobre créditos de ICMS transferidos a terceiros, oriundos de operações de exportação.

 

União e Contribuinte – Argumentos

 

No RE, que teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual do STF, a União alegou, em síntese, que os valores obtidos por meio da transferência dos referidos créditos de ICMS a terceiros constituem receita da empresa. Esta receita não estaria abrangida pela imunidade tributária conferida às exportações, não havendo norma excluindo tais receitas da incidência do PIS/Cofins. Já segundo o argumento do contribuinte, trata-se de valor que decorre de operações visando à exportação, constituindo-se apenas em uma das modalidades de aproveitamento dos créditos de ICMS, utilizada por aquelas empresas que não possuem operações domésticas em volume suficiente para o uso de tais créditos, sendo que as demais não são sujeitas à tributação.

 

Ministra relatora

 

Segundo o voto da relatora do RE, ministra Rosa Weber, que negou provimento ao recurso, trata-se no caso de empresa exportadora que não tinha como fazer o aproveitamento próprio dos créditos, possibilidade que lhe é assegurada pela Constituição Federal. “A Constituição Federal imuniza as operações de exportação e assegura o aproveitamento do imposto cobrado nas operações anteriores”, afirmou sem seu voto.

A finalidade da regra, disse a ministra, não seria evitar a incidência cumulativa do imposto, mas incentivar as exportações, desonerando por completo as operações nacionais, e permitindo que as empresas brasileiras exportem produtos, e não tributos. “Não desonerar o PIS e a Cofins dos créditos cedidos a terceiros, seria vilipendiar o artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, da Constituição Federal. Se estaria obstaculizando o aproveitamento do imposto cobrado nas operações anteriores”, afirmou.

 

A ministra entendeu que os valores obtidos com a transferência dos créditos de ICMS a terceiros não constitui receita tributável, pois é mera recuperação do ônus econômico advindo da incidência do ICMS sobre suas operações, tratando-se de uma recuperação de custo ou despesa tributária.

 

Em seu voto, também foi refutado o argumento da União segundo o qual seria necessária a existência de norma tributária para afastar a incidência do PIS e da COFINS sobre os créditos de ICMS em questão.

 

A posição da ministra foi acompanhada pelos demais ministros da Corte, vencido o ministro Dias Toffoli, para quem a cessão dos créditos de ICMS a terceiros constitui operação interna, não havendo na Constituição Federal vedação para a incidência das mencionadas contribuições.

 

Portanto, o Pleno do STF revela que no âmbito tributário, os efeitos se irradiam durante e após as operações de exportação e estão impregnados da imunidade tributária, mesmo não havendo lei norteadora para a sua desoneração.

 

Importante salientar, que na pauta de julgamento do Pleno do STF  de hoje (23/05/2013) estará em discussão o Recurso Extraordinário (RE) nº  627.815-PR de relatoria, também, da ministra Rosa Weber e tratará de saber se os valores decorrentes das variações cambiais positivas das receitas oriundas de exportação estão imunes à incidência do PIS e da COFINS.

Vamos ver se os argumentos trazidos no Recurso Extraordinário (RE) 606107, ora em comento prevalecerão no sentido de, também, considerar a imunidade tributária para as receitas financeiras (variações cambiais ativas) provenientes das operações de exportação.

 

Outra importante consequência da decisão é o fato de que “os valores obtidos com a transferência dos créditos de ICMS a terceiros não constitui receita tributável, pois é mera recuperação do ônus econômico advindo da incidência do ICMS sobre suas operações, tratando-se de uma recuperação de custo ou despesa tributária.”

 

Este entendimento deverá influenciar os julgamentos dê a muito em passo de espera na Suprema Corte relativamente aos temas que tratam da exclusão do ICMS e ISS na base de Calculo do PIS e da COFINS. Aliás, ontem, o ministro Marco Aurélio, em seu voto fez menção a este fato, por ser de sua relatoria um deles.  

 

Os mencionados temas foram alvo de comentários neste espaço com o tema STF JULGARÁ O TEMA “PIS E COFINS – BASE DE CALCULO -IMPORTAÇÃO DE BENS OU SERVIÇOS - INCLUSÃO DO ICMS. – acessar link http://bleinatadvogados.blogspot.com.br/2013/03/stf-julgara-o-tema-pis-e-cofins-base-de.html.

STF Decide pela Impossibilidade da Dedução da CSLL na Apuração da sua Própria Base de Cálculo e da Base de Cálculo do IRPJ.

O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, na sessão desta quinta-feira (9), a apreciação do Recurso Extraordinário (RE) 582525, em que o Banespa S/A Serviços Técnicos Administrativos e de Corretagem de Seguros contestava decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) no sentido de não ser possível dedução da CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - na apuração da sua própria base de cálculo, bem como da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ).

 

A análise do recurso foi retomada hoje com o voto do ministro Teori Zavascki (que sucedeu o ministro Cezar Peluso, autor do pedido de vista que havia interrompido o julgamento).

 

Prevaleceu o voto do relator, ministro Joaquim Barbosa (presidente), que negou provimento ao recurso após rejeitar o argumento da empresa de que a CSLL seria uma despesa operacional necessária à atividade empresarial devendo, por esta condição, ser deduzida do lucro real. Ao acompanhar o relator, o ministro Teori lembrou que a CSLL, instituída pela Lei 7.689/1988, destina-se ao custeio da Previdência Social e tem como base de cálculo o valor do resultado do exercício, no período-base de 1º de janeiro a 31 de dezembro de cada ano, antes da provisão para o Imposto de Renda.

“Aos argumentos trazidos pelo ministro-relator, que rebateu a tese da recorrente, acrescenta-se que a CSLL, por ser uma contribuição apurada sobre o lucro líquido e em momento anterior à apuração do próprio Imposto de Renda, não constituiu uma despesa operacional, mas sim uma parte do lucro real, reservada para o custeio da Previdência Social, nesse sentido é a previsão do impugnado artigo 1º da Lei 9.316/96”, afirmou o ministro Teori.

Também votaram na sessão de hoje, acompanhando o relator, os ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski. O ministro Marco Aurélio, que já havia proferido voto antes do pedido de vista, foi o único a divergir.

O ministro Fux ressaltou que os conceitos de lucro e de renda são conceitos legais, na medida em que dependem de diversas operações, não se confundindo com o conceito abstrato e coloquial de lucro puro. “Porque, a levar-se em consideração este conceito, uma pessoa física só pagaria imposto de renda depois de deduzir tudo o que gasta por mês, sendo que, às vezes ela até termina o mês deficitária, e então não pagaria absolutamente nada de imposto de renda? Na verdade, esse lucro que é tributável decorre de um comando legal e, no campo do direito tributário, dois princípios são muito caros: o da legalidade (e aqui impede a dedução pretendida pela empresa) e a ausência da limitação constitucional do poder de tributar. E isso foi obedecido no caso em foco”, concluiu.

Como essa matéria teve repercussão geral reconhecida pelo STF, à decisão deste julgamento deverá ser aplicada por outros tribunais em todos os processos semelhantes.

 

Fonte: STF.

STF - Mandado de Segurança - Confirmada Possibilidade de Desistência Após Decisão de Mérito.

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta quinta-feira (02/05/2013) que a desistência do mandado de segurança é uma prerrogativa de quem o propõe e pode ocorrer a qualquer tempo, sem anuência da parte contrária e independentemente de já ter havido decisão de mérito, ainda que favorável ao autor da ação.

A decisão ocorreu no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 669367, com repercussão geral reconhecida, em que a requerente questionava decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não admitiu a desistência de um mandado de segurança movido pela empresa contra a Comissão de Valores Imobiliários (CVM).

 

O caso

 

Tem origem em mandado de segurança impetrado na Justiça Federal por uma empresa, com sede em Camaçari (BA), contra exigência do presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). A empresa obteve liminar e teve a medida posteriormente confirmada por sentença de concessão de segurança. Entretanto, quando a CVM recorreu, a indústria optou pela desistência da ação, e o pedido foi deferido pelo relator e ratificado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2, com sede no Rio de Janeiro). A CVM, então, interpôs Recurso Especial (RESP) no Superior Tribunal de Justiça (STJ). O relator do RESP negou provimento ao pedido, mas posteriormente, na apreciação de recurso de agravo regimental interposto pela CVM, reconsiderou sua decisão, amparado por jurisprudência do próprio STJ.

Dessa decisão, a empresa recorreu, em novo recurso interno na Corte Superior. A 1ª Seção da Corte Especial posicionou-se, então, pela impossibilidade de desistência do mandado de segurança, após prolação da sentença. Recurso de embargos de declaração oposto contra essa decisão foi rejeitado pelo STJ.

Inconformada, a indústria recorreu ao STF, em Recurso Extraordinário (RE), alegando que o STJ aplicou entendimento contrário ao do STF e, em preliminar no processo, suscitou a existência de repercussão geral no caso.

 

Decisão do Pleno - Voto Vencido do Relator

 

O ministro Luiz Fux, ponderou ser “inviável” a desistência da ação quando já houver decisão de mérito, sendo possível apenas renunciar ao direito em que se funda a ação. “A parte não pode ter o domínio de, depois que o Estado se desincumbiu da prestação judicial, desistir de tudo aquilo quanto induzira o Estado”, afirmou.

De acordo com o ministro Fux, essa medida seria necessária para impedir que empresas desistam de ações com o intuito de prejudicar o Poder Público. Ele citou casos em que a parte obtinha o benefício almejado para a liberação de uma mercadoria, por exemplo, e depois desistia da ação. Segundo ele, essa medida caracterizava um artifício contra o Poder Público.

Citou, ainda, o artigo 267 do Código de Processo Civil segundo o qual “a desistência, depois de decorrido o prazo da resposta, tem que ter anuência do réu, mas desde que seja antes do saneamento, porque a partir dali o processo é do Estado, que tem interesse em pacificar a ordem social e definir o litígio”. Ele ainda destacou que na ação de mandado de segurança deve-se aplicar analogicamente esse dispositivo.

“O que não parece razoável é que se possa assentar a possibilidade de a parte desistir do mandado de segurança como regra geral e isso possa ser utilizado para obter benefícios contra o Poder Público”, asseverou.

Seu voto foi acompanhado pelo ministro Marco Aurélio.

 

Voto Divergente Vencedor

 

Todavia, de acordo com o entendimento da maioria dos ministros, o mandado de segurança é uma ação dada ao cidadão contra o Estado e, portanto, não gera direito a autoridade pública considerada coatora, pois seria “intrínseco na defesa da liberdade do cidadão”.

Quem abriu a divergência foi à ministra Rosa Weber, ao destacar que “o mandado de segurança, enquanto ação constitucional é uma ação que se funda no alegado direito líquido e certo frente a um ato ilegal ou abusivo de autoridade”. Em seu voto, a ministra citou jurisprudência da Corte que já aplica o entendimento segundo o qual a desistência é uma opção do autor do mandado de segurança. Para ela, eventual má-fé na desistência deve ser coibida por meio de instrumento próprio, avaliando cada caso. Seu voto foi seguido pelos ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Celso de Mello e pelo presidente em exercício, ministro Ricardo Lewandowski.

Portanto, além do reconhecimento da repercussão geral que norteará os julgamentos dos Tribunais inferiores, a decisão pacifica o entendimento da Suprema Corte no sentido da possibilidade de desistência pelo seu autor do Mandado de Segurança mesmo após o julgamento do mérito.

 

 

Fonte: STF - Notícias

ISS – Operações de Leasing - STJ suspende decisão sobre local de cobrança

Estão suspensas todas as medidas judiciais de acerto, bloqueio ou repetição de quantias pagas a título de Imposto Sobre Serviços (ISS) que estejam sendo tomadas com amparo no acórdão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que definiu a competência para a cobrança do tributo em operações de leasing, conforme decisão monocrática do ministro relator Napoleão Nunes Maia Filho no EDcl no Resp Nº 1.060.210 – SC, julg. 09/04/2013, publ. DJe 26.04.2013.

 
O julgamento da demanda ocorreu no ano passado através da Resp Nº 1.060.210 - SC, relator ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, jul 28.11.2012, publ. 05.03.2013 onde Seção decidiu que cabe ao município onde fica a sede da empresa financeira realizar a cobrança do ISS sobre essas operações, conforme ementa a seguir:

“RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO. QUESTÃO PACIFICADA PELO STF POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RE 592.905⁄SC, REL. MIN. EROS GRAU, DJE 05.03.2010. SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA NA VIGÊNCIA DO DL 406⁄68: MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. APÓS A LEI 116⁄03: LUGAR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LEASING. CONTRATO COMPLEXO. A CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO É O NÚCLEO DO SERVIÇO NA OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO, À LUZ DO ENTENDIMENTO DO STF. O SERVIÇO OCORRE NO LOCAL ONDE SE TOMA A DECISÃO ACERCA DA APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO, ONDE SE CONCENTRA O PODER DECISÓRIO, ONDE SE SITUA A DIREÇÃO GERAL DA INSTITUIÇÃO. O FATO GERADOR NÃO SE CONFUNDE COM A VENDA DO BEM OBJETO DO LEASING FINANCEIRO, JÁ QUE O NÚCLEO DO SERVIÇO PRESTADO É O FINANCIAMENTO. IRRELEVANTE O LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, DA ENTREGA DO BEM OU DE OUTRAS ATIVIDADES PREPARATÓRIAS E AUXILIARES À PERFECTIBILIZAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA, A QUAL SÓ OCORRE EFETIVAMENTE COM A APROVAÇÃO DA PROPOSTA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. BASE DE CÁLCULO. PREJUDICADA A ANÁLISE DA ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO CTN E 9 DO DL 406⁄68. RECURSO ESPECIAL DE POTENZA LEASING S⁄A ARRENDAMENTO MERCANTIL PARCIALMENTE PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO E RECONHECER A ILEGITIMIDADE ATIVA DO MUNICÍPIO DE TUBARÃO⁄SC PARA EXIGIR O IMPOSTO. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. ACÓRDÃO SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 8⁄STJ.

1.O colendo STF já afirmou (RE 592. 905⁄SC) que ocorre o fato gerador da cobrança do ISS em contrato de arrendamento mercantil. O eminente Ministro EROS GRAU, relator daquele recurso, deixou claro que o fato gerador não se confunde com a venda do bem objeto do leasing financeiro, já que o núcleo do serviço prestado é o financiamento.

2.No contrato de arrendamento mercantil financeiro (Lei 6.099⁄74 e Resolução 2.309⁄96 do BACEN), uma empresa especialmente dedicada a essa atividade adquire um bem, segundo especificações do usuário⁄consumidor, que passa a ter a sua utilização imediata, com o pagamento de contraprestações previamente acertadas, e opção de, ao final, adquiri-lo por um valor residual também contratualmente estipulado. Essa modalidade de negócio dinamiza a fruição de bens e não implica em imobilização contábil do capital por parte do arrendatário: os bens assim adquiridos entram na contabilidade como custo operacional (art. 11 e 13 da Lei 6.099⁄74). Trata-se de contrato complexo, de modo que o enfrentamento da matéria obriga a identificação do local onde se perfectibiliza o financiamento, núcleo da prestação do serviços nas operações de leasing financeiro, à luz do entendimento que restou sedimentado no Supremo Tribunal Federal.

3.O art. 12 do DL 406⁄68, com eficácia reconhecida de lei complementar, posteriormente revogado pela LC 116⁄2003, estipulou que, à exceção dos casos de construção civil e de exploração de rodovias, o local da prestação do serviço é o do estabelecimento prestador.

4.A opção legislativa representa um potente duto de esvaziamento das finanças dos Municípios periféricos do sistema bancário, ou seja, através dessa modalidade contratual se instala um mecanismo altamente perverso de sua descapitalização em favor dos grandes centros financeiros do País.

5.A interpretação do mandamento legal leva a conclusão de ter sido privilegiada a segurança jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária, para evitar dúvidas e cobranças de impostos em duplicata, sendo certo que eventuais fraudes (como a manutenção de sedes fictícias) devem ser combatidas por meio da fiscalização e não do afastamento da norma legal, o que traduziria verdadeira quebra do princípio da legalidade tributária.

6.Após a vigência da LC 116⁄2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo.

7.O contrato de leasing financeiro é um contrato complexo no qual predomina o aspecto financeiro, tal qual assentado pelo STF quando do julgamento do RE 592.905⁄SC, Assim, há se concluir que, tanto na vigência do DL 406⁄68 quanto na vigência da LC 116⁄⁄203, o núcleo da operação de arrendamento mercantil, o serviço em si, que completa a relação jurídica, é a decisão sobre a concessão, a efetiva aprovação do financiamento.

8.As grandes empresas de crédito do País estão sediadas ordinariamente em grandes centros financeiros de notável dinamismo, onde centralizam os poderes decisórios e estipulam as cláusulas contratuais e operacionais para todas suas agências e dependências. Fazem a análise do crédito e elaboram o contrato, além de providenciarem a aprovação do financiamento e a consequente liberação do valor financeiro para a aquisição do objeto arrendado, núcleo da operação. Pode-se afirmar que é no local onde se toma essa decisão que se realiza, se completa, que se perfectibiliza o negócio. Após a vigência da LC 116.2003, assim, é neste local que ocorre a efetiva prestação do serviço para fins de delimitação do sujeito ativo apto a exigir ISS sobre operações de arrendamento mercantil.

9.O tomador do serviço ao dirigir-se à concessionária de veículos não vai comprar o carro, mas apenas indicar à arrendadora o bem a ser adquirido e posteriormente a ele disponibilizado. Assim, a entrega de documentos, a formalização da proposta e mesmo a entrega do bem são procedimentos acessórios, preliminares, auxiliares ou consectários do serviço cujo núcleo - fato gerador do tributo - é a decisão sobre a concessão, aprovação e liberação do financiamento.

10.Ficam prejudicadas as alegações de afronta ao art. 148 do CTN e ao art. 9o. do Decreto-Lei 406⁄68, que fundamente a sua tese relativa à ilegalidade da base de cálculo do tributo.

11.No caso dos autos, o fato gerador originário da ação executiva refere-se a período em que vigente a DL 406⁄68. A própria sentença afirmou que a ora recorrente possui sede na cidade de Osasco⁄SP e não se discutiu a existência de qualquer fraude relacionada a esse estabelecimento; assim, o Município de Tubarão não é competente para a cobrança do ISS incidente sobre as operações realizadas pela empresa Potenza Leasing S.A. Arrendamento Mercantil, devendo ser dado provimento aos Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais.

12.Recurso Especial parcialmente provido para definir que: (a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro; (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406⁄68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116⁄03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo; (d) prejudicada a análise da alegada violação ao art. 148 do CTN; (e) no caso concreto, julgar procedentes os Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais, ante o reconhecimento da ilegitimidade ativa do Município de Tubarão⁄SC para a cobrança do ISS.Acórdão submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC e da Resolução 8⁄STJ.”

Como o acórdão ainda não transitou em julgado, o ministro entendeu prudente a concessão de medida liminar solicitada em embargos de declaração com efeitos infringentes pelo município de Tubarão (SC), para evitar prejuízos e futuras discussões na Justiça.

 
O município alega que a decisão da Primeira Seção representa perda de quantias expressivas na receita tributária de ISS sobre operações de leasing. No pedido de liminar, afirmou que a abrupta mudança na jurisprudência do STJ tem forte impacto financeiro nos cofres municipais e invocou o princípio da segurança jurídica para justificar a necessidade de suspensão dos efeitos do acórdão.

 
Com a liminar, os efeitos do acórdão ficarão suspensos até o julgamento dos embargos declaratórios pela Primeira Seção, que poderá acontecer já na primeira quinzena de maio 2013.

Fonte: STJ

 

STF - Plenário julga tributação do IR e CSLL de empresas coligadas e controladas no exterior e ICMS no fornecimento de água canalizada.

Foram retomados nesta quarta-feira (10/04/2013) pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal os julgamentos suspensos referentes à pauta do dia 03/04/2013 onde se questionava a tributação do IR e CSLL das empresas coligadas e controladas no exterior, entre outras questões suscitadas; e a incidência do ICMS no fornecimento de água canalizada.

 

Vejamos de forma sintética as decisões:

 

RE 611.586

 

No presente recurso, com repercussão geral reconhecida, o STF desproveu-o, vencido o ministro Marco Aurélio. Na votação, a maioria dos ministros acompanhou o voto proclamado no dia 3 de abril pelo ministro Joaquim Barbosa, relator do processo, segundo o qual, em síntese haveria incidência da tributação na forma prevista na Medida Provisória (MP) 2158-35, de 2001, uma vez que a empresa no exterior estaria sediada em um país considerado “paraíso fiscal” – no caso, Aruba.

 

RE 541.090

 

Quanto ao recurso mencionado, o ministro Teori Zavascki abriu divergência em relação ao relator Joaquim Barbosa, dando provimento parcial ao recurso da União. Ele reajustou seu voto proferido na sessão do dia 3 de abril, destacando posição contrária à retroatividade, fixada no parágrafo único do artigo 74 da Medida Provisória (MP) 2158-35, de 24 de agosto 2001, segundo o qual a regra de incidência seria válida para os lucros apurados em empresas no exterior já naquele ano.

Diz ele em seu voto: “Nesse caso, levando-se em conta que se está discutindo a questão do parágrafo único do artigo 74, o meu voto seria pelo provimento parcial ao recurso da União, para julgar legítima a tributação, exceto quanto aos efeitos retroativos estabelecidos no parágrafo único do artigo 74 da Medida Provisória”. Votaram no mesmo sentido os ministros Rosa Weber, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes – impedido de votar o ministro Luiz Fux.

O voto do ministro Joaquim Barbosa (relator), proferido no dia 3 de abril, desprovia o recurso da União, por entender que a empresa em questão não estava localizada em paraíso fiscal, e logo não poderia ser tributada na forma prevista pela MP. Acompanharam esse entendimento os ministros Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Ficou vencido também o ministro Marco Aurélio, que desprovia integralmente o recurso da União.

Por maioria, o STF também decidiu devolver o processo ao tribunal de origem para que se posicione especificamente sobre a questão da vedação à bitributação constante em tratados internacionais.

 

ADI 2588

 

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) fixou a proclamação do resultado do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2588. Houve maioria de seis votos para declarar, com eficácia erga omnes (para todos) e efeito vinculante, que a regra prevista no caput do artigo 74 da Medida Provisória Medida (MP) 2.158-35, de 2001, – que prevê a incidência do Imposto de Renda (IR) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre os resultados de empresas controladas ou coligadas no exterior, na data do balanço no qual tiverem sido apurados – se aplica às controladas situadas em países considerados “paraísos fiscais”, mas não às coligadas localizadas em países sem tributação favorecida (que não são "paraísos fiscais").

Também, por maioria, o colegiado declarou inconstitucional a retroatividade prevista no parágrafo único da MP 2.158-35, de 2001. O dispositivo prevê que “os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor”. Nesse ponto, os ministros destacaram que a retroatividade fica afastada tanto para controladas e coligadas situadas em paraísos fiscais quanto para aquelas instaladas em países de tributação não favorecida.

A definição do que sejam paraísos fiscais está contida nos artigos 24 e 24-A da Lei 9.430/96. Em sua decisão, entretanto, a Suprema Corte não vinculou sua decisão a esta norma, para evitar que ficasse sujeita a mudanças futuras da legislação ordinária que trata do assunto. Assim, da decisão consta apenas que ela se aplica aos paraísos fiscais definidos em lei.

O Plenário não alcançou maioria, entretanto, em outras questões levantadas na ação: a aplicação da norma às controladas fora de paraísos fiscais e às coligadas localizadas em paraísos fiscais. Nestas hipóteses, não houve deliberação com eficácia própria de ADIs, ou seja, erga omnes e efeito vinculante.

 

RE 607.056

 

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) entenderam, por maioria dos votos, que o ICMS não pode incidir no fornecimento de água canalizada. O debate ocorreu no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 607056, cujo tema constitucional teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual da Corte.

No RE, o Estado do Rio de Janeiro questiona decisão do Tribunal de Justiça fluminense (TJ-RJ), favorável a um condomínio, que determinou ser fornecimento de água potável serviço essencial, o que afasta a cobrança de ICMS por parte das empresas concessionárias. O estado alegou que o fornecimento de água encanada não seria serviço público essencial, sendo conceituado como serviço impróprio, uma vez que pode ser suspenso pela concessionária, caso o usuário não efetive o pagamento da tarifa. Argumentava, também, que a água canalizada é bem fungível e consumível, essencialmente alienável, não se encontrando fora do comércio.

 

O Julgamento

 

O Supremo deu início à análise da matéria em setembro de 2011, ocasião em que o relator, ministro Dias Toffoli, votou no sentido de negar provimento ao recurso ao ressaltar que tal tributo não poderia incidir pelo fato de o fornecimento de água encanada ser considerado serviço essencial à população.

Na sessão do dia (10), o ministro Luiz Fux apresentou voto-vista e acompanhou o relator, ministro Dias Toffoli. O ministro Luiz Fux lembrou que, segundo o relator, a ideologia constitucional é da universalização do acesso a esses serviços essenciais e quando estes são passíveis de incidência de ICMS a própria Constituição estabelece textualmente a possibilidade, como ocorre com os transportes e a comunicação.

De acordo com o ministro Luiz Fux, “a água é um bem público estadual ou federal e, logo, como bem público, na essência, não é uma mercadoria”. “O que há na verdade é uma outorga de uso e não uma aquisição para a venda” salientou. Ainda segundo ele, a lei que dispõe sobre proteção de recursos hídricos estabelece que o pagamento de tarifa de água – preço público – decorre de uma preocupação com o racionamento.

O ministro ressaltou que a própria jurisprudência do Supremo é exaustiva no sentido de considerar que efetivamente o fornecimento de água canalizada não se refere à mercadoria, porquanto é preço público em razão da prestação de um serviço essencial (Ações Diretas de Inconstitucionalidade - ADIs 567 e 2224). Portanto, negaram provimento ao recurso os ministros Dias Toffoli (relator), Luiz Fux, Teori Zavascki, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e o presidente da Corte, ministro Joaquim Barbosa.

 

Divergência

 

O ministro Marco Aurélio abriu divergência e foi seguido pelo ministro Ricardo Lewandowski. Eles votaram pelo provimento do RE ao considerarem a água como mercadoria fornecida. “O fato de ter-se algo indispensável à vida, descaracteriza o que fornecido como mercadoria? A meu ver não”, concluiu o ministro Marco Aurélio.

Para o ministro Ricardo Lewandowski, “não se trata de água in natura e não se trata de um simples transporte de algo que vem de fontes naturais, mas é uma água tratada, a qual, não raro, é adicionado flúor e outros produtos químicos”. “A água vem se tornando cada vez mais um bem escasso no Brasil e no mundo e talvez a tributação seja uma forma de, pedagogicamente, indicar um uso mais adequado desse importante bem”, completou.

 

Fonte: STF



Guerra Fiscal - Governo de São Paulo Questiona no STF Benefícios de ICMS Concedidos pelos Estados do Rio de Janeiro, Espírito Santo e Mato Grosso.

O Estado de São Paulo ajuizou perante o Supremo Tribunal Federal, várias ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade questionando diversos dispositivos legais do ICMS relacionados a benefícios e incentivos fiscais concedidos pelos Estados do Rio de Janeiro, Espírito Santo e Mato Grosso.

Antes de entrarmos no cerne da questão vejamos como o assunto esta sendo tratado no Judiciário e no Congresso Nacional.

 

I. Perante a Constituição Federal e Leis Infraconstitucionais

 

Em nome do desenvolvimento, do crescimento da economia, da capacidade de geração de emprego, entre outros, os Estados lançam mão de toda espécie de incentivos, benefícios fiscais no âmbito do ICMS. Aliás, mecanismo perfeitamente compatível com os Princípios Fundamentais contidos na Constituição Federal nos art. 3º, incisos I a III.

Para tanto, é necessário o cumprimento de preceitos constitucionais e infraconstitucionais para a instituição e execução dos incentivos fiscais concedidos pelos Estados federados e Distrito Federal.

Neste diapasão, o texto constitucional preceitua através do art. 152 que “É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.”; e o art. 155 § 2º, inciso XII, alínea “g”, estabelece que “cabe a lei complementar” “regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.”

Portanto, a Carta Política de 1988 proíbe aos entes tributantes criar desigualdades tributárias em relação a bens e serviços, de qualquer natureza, em virtude de sua procedência ou destino; todavia, quanto ao ICMS, mediante regulamentação por lei complementar os Estados e o Distrito Federal podem criar ou revogar isenções, incentivos e benefícios fiscais.

Dê há muito, a norma infraconstitucional mencionada encontra positivada em nosso ordenamento jurídico em virtude do Princípio da Recepção consagrado no art. 34 § 5º da ADCT. Trata-se da Lei Complementar nº 24/1975 que dispõe sobre os convênios para a concessão de isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, e dá outras providências.

A norma cogente de 1975 traz em seu bojo as premissas para a concessão de benefícios fiscais, sendo que a principal delas é que sejam concedidos e ratificados por meio de Convênios celebrados e ratificados pelos Estados e Distrito Federal.

Como se observa, os benefícios fiscais do ICMS são poderosos instrumentos de Políticas Públicas que se aplicados corretamente podem ser de grande valia ao desenvolvimento econômico e social dos Estados e Distrito Federal.

 

II. A Guerra Fiscal

 

Infelizmente, atendendo a interesses unilaterais dos Governos Estaduais e do Distrito Federal em virtude de políticas caseiras, foram e são concedidos incentivos fiscais no âmbito do ICMS sem o lastro das normas constitucionais e infraconstitucionais já mencionadas, em flagrante desrespeito ao pacto federativo posto gerando a chamada Guerra Fiscal.

De há algum tempo a esta parte uma infinidade de normas legais estaduais concedendo os mais variados benefícios fiscais estão sendo questionadas no Judiciário fato que poderá ser observado mais abaixo.

 

III. Precedentes Jurisprudenciais

 

É importante salientar, que o Pleno do STF – Supremo Tribunal Federal em recentes julgados já manifestou entendimento no sentido de que isenção, incentivo e benefício fiscal somente podem ser concedidos mediante a celebração e ratificação de convênios pelos Estados-membros e do Distrito Federal conforme consubstanciado nas ADI nº 1.296/PE e ADI nº 1247-MC.

 

IV. Proposta de Súmula Vinculante

 

Em virtude da jurisprudência remansosa o ministro do STF Gilmar Mendes para tentar moralizar o assunto propôs a Proposta de Súmula Vinculante - PSV nº 69 cujo verbete foi assim redigido: “Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, é inconstitucional”; todavia, em virtude de pressões dos congressistas - ver matérias veiculadas neste espaço em 26.04.2012 e 17.05.2012 – a PSV foi retirada sem que o Plenário da Suprema Corte se manifestasse quanto ao assunto.

 

V. Projeto de Lei Complementar.

 

Atualmente encontra-se parado na CFT – Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados cuja relatoria foi designada ao Dep. José Priante (PMDB-PA) o Projeto de Lei Complementar - PLP nº 85/11 que "Altera a Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, que dispõe sobre os convênios para a concessão de isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, para regular o disposto na alínea g, inciso XII, § 2º do art. 155 da Constituição Federal.” – matéria completa publicada neste blog no dia 17.05.2012.

Como pode ser observado, a Corte Suprema já se manifestou no sentido de que para a fruição de isenções, benefícios e incentivos fiscais no âmbito do ICMS é condição “sine qua non” a celebração e ratificação de Convênios entre os Estados e Distrito Federal; além de propor Súmula Vinculante e na Câmara dos Deputados está em tramitação projeto de lei complementar.

Desta forma, enquanto não houver uma manifestação mais efetiva por parte do Judiciário ou do Legislativo com intuito de colocar uma pá de cal nesta controvérsia, a Guerra Fiscal continuará por tempo indefinido gerando aos entes tributantes e mais especificamente ao contribuinte uma enorme insegurança jurídica como poderá ser observado adiante com a propositura de várias ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo Estado de São Paulo em desfavor dos Estados do Rio de Janeiro, Espírito Santo e Mato Grosso.

 

 VI. São Paulo Ajuíza Ações contra a Guerra Fiscal

 

“O governador do Estado de São Paulo, Geraldo Alckmin, ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) oito Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs), com pedido de liminar, contra decretos dos estados do Rio de Janeiro, Espírito Santo e Mato Grosso que concedem benefícios fiscais de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) para operações com produtos específicos. O governador argumenta que esse tipo de desoneração tributária só poderia ser realizado por meio de lei e, unicamente, após autorização dos demais estados e do Distrito Federal por meio de convênio.”[1]

“Nas ações, o governador paulista contesta decretos editados pelos governos estaduais que concedem benefícios fiscais para setores diversos, desde o agronegócio até para a compra de matéria-prima para a indústria de base, como o cobre. São seis ações contra decretos do Rio de Janeiro (ADIs 4929, 4930, 4931, 4932, 4933, 4934); uma contra decreto do governo capixaba (ADI 4935) e a última contra decreto editado pelo governo mato-grossense (ADI 4936).”

“Em todas elas o governador de São Paulo argumenta que os decretos estaduais ferem princípios constitucionais referentes à ordem política, administrativa, tributária e econômica, ao forçar a “ilegítima fuga de investimentos” para o estado concedente dos benefícios fiscais, gerando danos econômicos e sociais irreparáveis para o Estado de São Paulo e demais unidades da federação.”

“As ADIs apontam violação, entre outros, do artigo 152 da Constituição Federal, que veda aos estados e ao Distrito Federal o estabelecimento de diferenças tributárias entre bens e serviços em razão de sua procedência. Argumenta, ainda, que as desonerações sem autorização das demais unidades da federação contraria a Lei Complementar 24/1975, recepcionada pela Constituição de Federal de 1988, que regulamenta a concessão de isenções do ICMS.”

 

Rio de Janeiro

 

“No caso do Rio de Janeiro, o governo de São Paulo questiona decretos que tratam dos créditos presumidos e a redução do ICMS sobre o valor da operação comercial; da diminuição da base de cálculo do imposto e o diferimento especial em razão da origem para a incidência do ICMS.”

“Na ADI 4929, são questionados os Decretos 43.503 e 43.502, ambos de março de 2012, que instituem benefícios fiscais de ICMS direcionados ao setor industrial de partes e componentes de cobre. A relatora é a ministra Rosa Weber. Já na ADI 4930 relatoria do ministro Dias Toffoli, o governo paulista pede a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos do Livro V do Regulamento do ICMS do Rio de Janeiro com redação dada pelo Decreto 38.746/2006, referente às operações de saída de sal para alimentação.”

“Por meio da ADI 4931, o governo de SP questiona dispositivos do Decreto 43.457/2012 que concedem benefícios fiscais ao setor de ‘industrialização de ônibus’, mediante a concessão de crédito presumido de 3% nas saídas de ônibus, carrocerias, partes, peças e componentes industrializados e/ou fabricados, sem que tenha havido deliberação do Conselho de Política Fazendária (Confaz), conforme prevê o artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, letra ‘g’, da Constituição Federal. O relator dessa ação é o ministro Celso de Mello.”

“Com argumentos semelhantes em defesa da isonomia tributária, a ADI 4932 contesta suposta outorga de crédito presumido de 4% aos atacadistas do Grupo P&G, calculados sobre o valor do ICMS devido em razão de saídas interestaduais. Assim, pedem na ação a suspensão cautelar, com posterior declaração de inconstitucionalidade, de dispositivos constantes no Decreto 41.483/2008, com as alterações dos Decretos 43.518 e 43.942, ambos de 2012. A ação está sob relatoria do ministro Teori Zavascki.”

“Na ADI 4933, de relatoria do ministro Dias Toffoli, o governo de SP questiona dispositivos dos Decretos 35.418 e 35.419, de 2004, que concedem crédito presumido de ICMS e tratamento tributário especial para operações comerciais com perfumes, água de colônia, xampus, maquiagem e outros do gênero fabricados no Rio de Janeiro. Na ação, o governador pede que o STF dê interpretação conforme a Constituição a alguns dispositivos atacados, para evitar que eventual declaração de inconstitucionalidade possa comprometer outros benefícios fiscais concedidos por meio de convênios celebrados no âmbito do Confaz e “que se encontram de acordo com a Constituição Federal”.”

“Já o tratamento tributário especial para a produção de etanol e açúcar no Estado do Rio, consistente na concessão de créditos presumidos que diminuem a incidência tributária para 2% sobre o valor das operações em território fluminense e em benefícios para aquisições de bens destinados ao processo produtivo estão sendo combatidos pelo governo de SP por meio da ADI 4934. O relator dessa ação é o ministro Celso de Mello.”

 

Espírito Santo

 

“Na ADI 4935, o governador de São Paulo argumenta que o Estado do Espírito Santo instituiu por meio de dispositivos do Decreto 1.090-R/2002 e alterações posteriores, a possibilidade de estorno de débito de ICMS, na proporção de 33%, a estabelecimentos comerciais atacadistas, em relação a saídas interestaduais destinadas a comercialização ou industrialização. Segundo a ação, após a utilização dos créditos devidos, o recolhimento do imposto será correspondente a 1%. O relator é o ministro Gilmar Mendes.”

 

Mato Grosso

 

“A ADI 4936 questiona dispositivos do Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso, com alteração dada pelos Decretos 563/2011, 604/2011 e 719/2011, que possibilitam a concessão de crédito presumido no valor do imposto devido nas saídas interestaduais de carne, bovina e bufalina, e miudezas comestíveis de diversos gêneros e tipos. A regra vale para operações praticadas por frigoríficos e abatedouros instalados no estado e o crédito presumido é de 50%. O processo está sob a relatoria do ministro Dias Toffoli.”

É esperar para ver quando haverá vontade política neste país, pois no andar da carruagem à insegurança jurídica tende a aumentar de forma exponencial e quem pagará a conta em última análise seremos todos nós.

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[1] Fonte: STF acessado em 03.04.2013