O ministro
Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, concedeu liminar para suspender a
eficácia de cláusula do Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política
Fazendária (Confaz), que dispõe sobre os procedimentos a ser observados nas
operações e prestações que destinem bens e serviços ao consumidor final não
contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. A medida cautelar,
a ser referendada pelo Plenário do STF, foi deferida na Ação
Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5464, ajuizada pelo Conselho Federal
da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
Na decisão (leia a íntegra),
o ministro afirma que, em exame preliminar, a cláusula 9ª do convênio invade campo
de lei complementar e apresenta risco de prejuízos, sobretudo para os
contribuintes do Simples Nacional, que podem perder competitividade e cessar
suas atividades.
ADI
Segundo a
OAB, a aplicação da cláusula 9ª do convênio gerou um impacto imediato para os
contribuintes optantes do Simples Nacional por não observar o princípio
constitucional de dispensar tratamento diferenciado às micro e pequenas
empresas (artigos 170 e 179 da Constituição). A entidade sustenta ainda que o
Confaz regulou matéria que não poderia, “tanto por ausência de previsão em lei
complementar, quanto pela carência de qualquer interpretação autorizada da
Constituição”, violando princípios constitucionais como os da legalidade
(artigos 5º e 146), da capacidade contributiva (artigo 145) e da isonomia
tributária e não confisco (artigo 150).
A entidade
alega ainda que a eventual alteração da tributação do ICMS dos optantes do
Simples depende de prévia mudança da Lei Complementar 123/2006. Logo, não
poderia ter sido veiculada por convênio do Confaz.
Decisão
Ao
decidir, o ministro Dias Toffoli assinalou que, diante de documentos acrescidos
aos autos pela OAB e do fato de a cláusula 9ª estar em vigor desde 1º/1/2016,
decidiu, em caráter excepcional, examinar monocraticamente o pedido de cautelar
sem a audiência dos órgãos ou autoridades cabíveis
(Confaz, Advocacia-Geral da União e Ministério Público Federal).
“A
cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015, a pretexto de regulamentar as normas
introduzidas pela Emenda Constitucional 87/2015, ao determinar a aplicação das
disposições do convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial
Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído
pela Lei Complementar 123/2006, acabou por invadir campo próprio de lei
complementar, incorrendo em patente vício de inconstitucionalidade”, afirmou.
ADI
5469
O relator
observou ainda que o Convênio ICMS 93/2015 como um todo é objeto de
questionamento na ADI 5469, ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio
Eletrônico (Abcomm), e também de sua relatoria.
Segundo a
Abcomm, o convênio é ato normativo inadequado para tratar de fato gerador
específico (as operações envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS e
localizado em outra unidade da federação), pois a matéria cabe à lei
complementar (artigo 146 da Constituição).
Entre
outros pontos, a associação a Lei Complementar 87/1996, que trata do ICMS, não
dispõe sobre a base de cálculo aplicada ao consumidor final da forma descrita
no Convênio 93, que criou quatro bases para estas operações – uma para
aplicação da alíquota interestadual, outra diferencial de alíquota partilha
para o estado de origem, a terceira diferencial de alíquota partilha para o
estado de destino e a quarta destinada ao Fundo de Amparo à Pobreza (FECOP). E
aponta “a superficialidade com a qual o tema foi tratado, ferindo por completo
qualquer segurança jurídica”.
A ADI 5469
pede a concessão de medida cautelar para suspender a eficácia dos dispositivos
questionados até o julgamento do mérito. A Abcomm acena para o risco que o
convênio representa para a manutenção da ordem econômica e financeira, “tendo
por fim principal a busca da segurança jurídica do sistema tributário
nacional”.
Fonte: STF Notícias
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