A Confederação Nacional de Serviços (CNS) ajuizou
no Supremo Tribunal Federal (STF) a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI)
5576, com pedido de medida liminar, contra leis do Estado de São Paulo que
instituem a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
(ICMS) sobre operações com programas de computador. Para a confederação, ao
exigir o ICMS sobre as operações com softwares as leis incorrem em
bitributação, criando nova hipótese de incidência do imposto.
A CNS explica que as operações com programas de computador jamais
poderiam ser tributadas pelo ICMS, por já estarem arroladas no âmbito de
incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), conforme
define a Lei Complementar 116/2003. “Nesse sentido, é evidente o conflito entre
os atos normativos do Estado de São Paulo, normas emanadas pelo Poder Executivo
Estadual de caráter estritamente regulamentador, e a Lei Complementar 116/2003,
norma de cunho nacional, a partir do Congresso Nacional, que dá os contornos
constitucionais à exigência do ISS, tributo de competência municipal”.
A autora da ação explica que, de acordo com a lei complementar, “tanto
a elaboração de programas de computador, quanto seu licenciamento ou cessão de
direito de uso são serviços e, como tais, pertencem ao campo de incidência do
ISS, cuja competência para arrecadação é única e exclusiva dos municípios e do
Distrito Federal”. Dessa forma, é evidente, para a CNS, a invasão de
competência promovida pelo Estado de São Paulo.
A confederação reafirma que o software,
intangível e incorpóreo, não possui natureza jurídica de mercadoria, mas sim de
direito autoral e propriedade intelectual, do qual seu criador é o titular.
“Não pode o software ser considerado mercadoria, uma vez
que ele jamais passa a pertencer ao seu adquirente. O adquirente passa a ter,
tão somente, o direito de uso, por meio de uma licença/cessão concedida por seu
criador, que é o seu real proprietário”, explica.
Dessa forma, uma vez que a incidência de ICMS pressupõe a realização de
uma operação mercantil, que possui como característica a transferência de
propriedade de determinada mercadoria, impossível, para a CNS, sua incidência
sobre operações de software.
Na ADI 5576, a CNS pede, liminarmente, a suspensão da eficácia do
artigo 3º, inciso II, da Lei 8.198/1992 e dos Decretos 61.522/2015 e
61.791/2016, todos do Estado de São Paulo. No mérito, requer que seja julgada
procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade das mesmas normas. O
relator da ação é o ministro Luís Roberto Barroso.
Fonte: STF Notícias
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